一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

目錄

一、言論自由及其法律界限

二、網(wǎng)絡(luò)與言論自由傳統(tǒng)法律界限的沖突

三、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

四、總結(jié)

美國(guó)歷來(lái)是一個(gè)重視言論自由的國(guó)度，它不僅將言論自由規(guī)定在憲法修正案的第一條，而且一直致力于探索言論自由的法律界限，并先后形成了“危險(xiǎn)傾向原則”、“煽動(dòng)原則”、“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”等一系列適用原則。隨著人類(lèi)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)的言論自由的法律界限之間的沖突也日益凸現(xiàn)出來(lái)。那么，究竟應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)世界中對(duì)言論自由施以什么樣的法律限制呢？美國(guó)作為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)祥地和世界上在網(wǎng)絡(luò)立法上起步最早的國(guó)家之一，早在1996年就開(kāi)始了這方面的探索并取得了一定的成績(jī)。1對(duì)于我們這樣一個(gè)無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施還是在網(wǎng)絡(luò)立法上都還處于起步階段的國(guó)家而言，美國(guó)在網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護(hù)方面取得的經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑具有重要的借鑒意義論文。

目錄

一、言論自由及其法律界限

二、網(wǎng)絡(luò)與言論自由傳統(tǒng)法律界限的沖突

三、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

四、總結(jié)

美國(guó)歷來(lái)是一個(gè)重視言論自由的國(guó)度，它不僅將言論自由規(guī)定在憲法修正案的第一條，而且一直致力于探索言論自由的法律界限，并先后形成了“危險(xiǎn)傾向原則”、“煽動(dòng)原則”、“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”等一系列適用原則。隨著人類(lèi)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)的言論自由的法律界限之間的沖突也日益凸現(xiàn)出來(lái)。那么，究竟應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)世界中對(duì)言論自由施以什么樣的法律限制呢？美國(guó)作為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)祥地和世界上在網(wǎng)絡(luò)立法上起步最早的國(guó)家之一，早在1996年就開(kāi)始了這方面的探索并取得了一定的成績(jī)。1對(duì)于我們這樣一個(gè)無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施還是在網(wǎng)絡(luò)立法上都還處于起步階段的國(guó)家而言，美國(guó)在網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護(hù)方面取得的經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑具有重要的借鑒意義。

一、言論自由及其法律界限

在美國(guó)，人們對(duì)于言論自由的認(rèn)識(shí)是非常寬泛的，除了口頭言論之外，書(shū)面表達(dá)、音樂(lè)、繪畫(huà)甚至行為，都有可能受到第一條修正案的保護(hù)。這或許與修正案的表述有關(guān)：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止宗教活動(dòng)自由；限制言論自由或出版自由；……”2根據(jù)修正案的這一表述，除了出版、集會(huì)、結(jié)社、請(qǐng)?jiān)福渌磉_(dá)公民意見(jiàn)的行為都可以涵蓋在“言論自由”這一范疇之內(nèi)。正是由于對(duì)言論自由的認(rèn)識(shí)如此寬泛，因此在司法實(shí)踐中最高法院實(shí)際上將“言論”分為三類(lèi)：純粹言論、象征性言論（symbolicspeech）以及附加言論(speech-plus-conduct)。所謂純粹言論是指“口語(yǔ)、文字、圖畫(huà)、音像、肢體語(yǔ)言等純粹用于表達(dá)、展現(xiàn)思想、技藝等而不與外界或他人直接發(fā)生物理學(xué)意義上沖突的形式、手段”；象征性言論則是指“所有目的在于表達(dá)、溝通或傳播思想、意見(jiàn)等觀念性質(zhì)的因素的行為”，如焚燒國(guó)旗、佩帶黑紗等；而附加言論即語(yǔ)言加行動(dòng)，它是指“在設(shè)置糾察線（或警戒）、游行、示威時(shí)，言論混合著行動(dòng)的情況”。3由于這三種言論給社會(huì)秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院對(duì)它們形成了不同的法律界限。

在這三者之中，純粹言論被認(rèn)為應(yīng)該受到最高的保護(hù)，象征性言論被認(rèn)為“非常近似于‘純語(yǔ)言’”，4而附加性言論則被認(rèn)為應(yīng)受到最嚴(yán)厲的限制，因?yàn)椤八窃跊](méi)有交流作用的行為環(huán)境中的語(yǔ)言表達(dá)形式”5。由于純粹言論的保護(hù)原則較其他兩種復(fù)雜，因此本文將首先討論象征性言論和附加言論的法律界限。象征性言論與附加言論在保護(hù)原則上有著重合的地方，即它們均可以適用利益平衡原則。利益平衡原則形成于1968年的“合眾國(guó)訴奧爾布萊恩”一案。在該案中，首法官沃倫代表最高法院首先提出了在把言論和非言論結(jié)合在行為中時(shí)，只有在滿足下列條件的情況下對(duì)非言論部分進(jìn)行限制才是合憲的：（1）規(guī)定必須促進(jìn)重要的或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益；（2）政府的利益必須與壓制自由表達(dá)無(wú)關(guān)；（3）對(duì)所提出的自由帶來(lái)的附帶限制不得大于促進(jìn)政府利益所需要的程度。6盡管“奧爾布萊恩原則”既適用于附加言論也適用于象征性言論，但二者在適用條件上還是存在一定的差異的：附加言論的案件一般都適用利益平衡原則，但是如果政府對(duì)象征性言論的限制已經(jīng)構(gòu)成了內(nèi)容限制，7那么法院將轉(zhuǎn)而適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)政府必須證明審查中的法律是嚴(yán)格地為實(shí)現(xiàn)政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在實(shí)踐中，盡管在這種“附加言論”案件中采用了利益平衡原則，但最高法院往往贊成對(duì)附加言論實(shí)行管制。9由此可見(jiàn)，法院對(duì)待附加言論的態(tài)度要比對(duì)待象征性言論嚴(yán)厲的多。

如同上文所提到的，美國(guó)最高法院認(rèn)為純粹言論應(yīng)該受到最高的保護(hù)。那么，對(duì)于純粹言論什么樣的法律限制才是合憲的呢？首先，法院將言論分為可以根據(jù)其所傳達(dá)的信息進(jìn)行限制的和只能進(jìn)行“內(nèi)容中立”限制的言論。之所以對(duì)言論進(jìn)行這樣的劃分，是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為第一條修正案只對(duì)能夠促進(jìn)它所蘊(yùn)含的價(jià)值的言論提供保護(hù)。因此，凡是不能在一定程度上促進(jìn)第一條修正案所蘊(yùn)含的價(jià)值的言論，如淫穢言論、虛假陳述、商業(yè)廣告等，要么不應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，要么只應(yīng)受到最低的保護(hù)。對(duì)這些言論，法律得根據(jù)其內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行限制。同樣，對(duì)于這些得基于其內(nèi)容進(jìn)行法律限制的言論又可進(jìn)一步劃分為“高價(jià)值言論”和“低價(jià)值言論”。10其中“高價(jià)值言論”指的主要是危險(xiǎn)思想和信息，如呼吁人們抵制征兵等；“低價(jià)值言論”則是指商業(yè)言論、不正當(dāng)言論等蘊(yùn)含第一條修正案價(jià)值較少?gòu)亩矐?yīng)受較少保護(hù)的言論。11在對(duì)待言論自由的法律界限這一問(wèn)題上，如何對(duì)得基于其內(nèi)容進(jìn)行法律限制的言論設(shè)置法律界限構(gòu)成了憲法學(xué)者和法院探索的重點(diǎn)，同時(shí)也構(gòu)成了美國(guó)法院“對(duì)限制的限制”的原則中最為復(fù)雜的一部分?，F(xiàn)行的對(duì)這類(lèi)言論進(jìn)行法律限制的原則主要包括霍姆斯——布蘭代斯原則（即“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”）、模糊和過(guò)寬原則以及事前審查原則。12但是，兩相比較，法院在對(duì)待“低價(jià)值言論”的法律限制上比對(duì)待“高價(jià)值言論”的態(tài)度要寬容的多。至于受到第一條修正案完全保護(hù)的言論，法律對(duì)其進(jìn)行限制的理由則必須與其所傳達(dá)的內(nèi)容無(wú)關(guān)，即只能對(duì)發(fā)表言論的時(shí)間、地點(diǎn)和方法進(jìn)行限制，如禁止在醫(yī)院附近進(jìn)行嘈雜的演講。13當(dāng)然，根據(jù)ACAv.Dounds14一案所確立的“逐案權(quán)衡”原則，政府如果能夠證明它對(duì)于限制“內(nèi)容中立”言論具有一定程度的正當(dāng)利益，也可以根據(jù)它的內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行法律限制。15

眾所周知，在對(duì)待言論自由的法律限制上歷來(lái)有兩種態(tài)度，即絕對(duì)主義和相對(duì)主義的態(tài)度。而不論是從各國(guó)立法、各種人權(quán)公約，還是從學(xué)者們的論述來(lái)看，相對(duì)主義都可以說(shuō)占據(jù)著主導(dǎo)地位。16即使是絕對(duì)主義論者，如米克爾約翰，也并非認(rèn)為無(wú)論對(duì)什么樣的言論都不能施以法律的制約。17既然相對(duì)主義已成為各國(guó)的共識(shí)，那么必然會(huì)涉及到什么樣的法律界限才不會(huì)侵害受到憲法所保護(hù)的言論自由這一問(wèn)題。為了尋找合憲的法律界限，各國(guó)一般采取的都是利益衡量的方法，即將某一言論可能促進(jìn)的利益與可能損害的利益兩相比較，從而決定是否對(duì)其進(jìn)行限制的方法。然而，面對(duì)不同類(lèi)型的言論，人們所面臨的具體的利益選擇也將是不同的。以政治性言論和商業(yè)性言論為例，人們一般都認(rèn)為對(duì)于政治性言論應(yīng)給予最高的保護(hù)，而對(duì)于商業(yè)性言論的法律限制則是更為可以接受的。這樣，我們就有必要對(duì)各種言論進(jìn)行科學(xué)的劃分，并針對(duì)不同類(lèi)型的言論確立不同的保護(hù)原則。比如上文所講到的美國(guó)對(duì)于言論自由的幾種類(lèi)型的劃分及各自的保護(hù)原則，就是美國(guó)人根據(jù)自己對(duì)于言論自由的理解，從自己的價(jià)值觀出發(fā)，經(jīng)過(guò)幾十年的研究和探索所最終確立下來(lái)的。我們可能會(huì)不贊同其中某些具體的觀點(diǎn)，如我們可能會(huì)不贊同將行為歸入言論自由的范疇之中，也可能會(huì)不贊同對(duì)不正當(dāng)言論提供保護(hù)，但我們不能否認(rèn)這種對(duì)言論進(jìn)行劃分的方法與我們籠統(tǒng)地對(duì)言論自由進(jìn)行限制的方法相比，是更有利于保護(hù)言論自由的。

二、網(wǎng)絡(luò)與言論自由傳統(tǒng)法律界限的沖突

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。