內(nèi)容提要言論自由是表達(dá)自由的通常表述，因?yàn)樵跉v史上人們把表達(dá)自由僅僅看成是通過(guò)說(shuō)話(huà)、文字、印刷的表達(dá)。從20世紀(jì)中葉開(kāi)始，在美國(guó)最高法院的司法實(shí)踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國(guó)旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達(dá)可以分為純言論、象征性表達(dá)、言論附加、表達(dá)性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對(duì)保護(hù)，而象征性表達(dá)在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達(dá)性行為則依據(jù)所含言論成份多則所受憲法保護(hù)多，言論成份少則所受憲法保護(hù)少的原則，而且當(dāng)至關(guān)重要的政府利益對(duì)其中的“非言論旨趣”進(jìn)行管制時(shí)就是正當(dāng)?shù)?。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時(shí)擴(kuò)大了第一修正案的保護(hù)范圍，它把許多能夠表達(dá)意見(jiàn)的行為列入表達(dá)自由范疇加以保護(hù)，這是2000年美國(guó)國(guó)旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國(guó)參議院以63票贊成37票反對(duì)未能達(dá)到三分之二的多數(shù)而使國(guó)旗修正案擱淺。這是美國(guó)參議院第三次就是否在憲法中增加保護(hù)國(guó)旗的條款進(jìn)行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對(duì)36（一人未參加投票）和58對(duì)42沒(méi)能通過(guò)保護(hù)國(guó)旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過(guò)這一修正案的。但是美國(guó)憲法規(guī)定，如果要通過(guò)一項(xiàng)憲法修正案，必須在同一屆國(guó)會(huì)中參、眾兩院都通過(guò)，并且參議院的投票必須達(dá)到三分之二的多數(shù)，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國(guó)會(huì)通過(guò)，還要得到四分之三的州議會(huì)的同意方能成為憲法的修正案。據(jù)此次投票前的民意調(diào)查，有超過(guò)80%的民眾支持這項(xiàng)修正案，而且多數(shù)州議會(huì)也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國(guó)旗修正案的通過(guò)呢?是美國(guó)憲法第一修正案。因?yàn)殛P(guān)于國(guó)旗的憲法修正案很可能會(huì)危及人們的言論自由權(quán)，而美國(guó)的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來(lái)45個(gè)字（第一修正案共有45個(gè)英文單詞）發(fā)揮了巨大威力。

國(guó)會(huì)之所以對(duì)國(guó)旗特別關(guān)注是因?yàn)閲?guó)旗象征著美國(guó)的信念和價(jià)值，而在歷史上許多人（包括團(tuán)體）曾經(jīng)以各種方式破壞國(guó)旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個(gè)著名案例是“德克薩斯對(duì)約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國(guó)代表大會(huì)期間焚燒了一面美國(guó)國(guó)旗以反對(duì)里根政府并譴責(zé)美國(guó)，他被控違反了德州國(guó)旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認(rèn)為約翰遜的第一修正案權(quán)利不應(yīng)受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國(guó)引起許多人的極大關(guān)注，在各種支持國(guó)旗法的團(tuán)體、個(gè)人的游說(shuō)下，國(guó)會(huì)于當(dāng)年通過(guò)了一項(xiàng)保護(hù)國(guó)旗的法案，叫做“1989年國(guó)旗保護(hù)案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護(hù)國(guó)旗的法律上升為憲法，因此才有國(guó)旗修正案的出臺(tái)以及幾次國(guó)會(huì)投票表決。2000年國(guó)旗修正案的文字表述為“國(guó)會(huì)有權(quán)禁止對(duì)美國(guó)國(guó)旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應(yīng)該翻譯為“行為”。該修正案要強(qiáng)調(diào)的是國(guó)會(huì)有權(quán)禁止污辱破壞國(guó)旗的實(shí)際行為，而不是借破壞國(guó)旗所表達(dá)的象征性意見(jiàn)，因此在表述中用了physical這個(gè)詞來(lái)指用身體所施行的行為，因?yàn)闅v史上對(duì)國(guó)旗的污辱大多是通過(guò)身體行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如焚燒、撕毀國(guó)旗。從該修正案本身看，它對(duì)第一修正案也保持著一種敬畏的態(tài)度，不敢對(duì)言論自由有所染指，而只強(qiáng)調(diào)針對(duì)的是行為?？墒?，問(wèn)題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開(kāi)嗎?第一修正案能夠做到只保護(hù)言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統(tǒng)中，表達(dá)（expression）一直被等同于言論（speech），因?yàn)楸磉_(dá)無(wú)非就是用說(shuō)話(huà)、文字、印刷等方式來(lái)表達(dá)思想、意見(jiàn)等純屬觀(guān)念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認(rèn)為是表達(dá)的一種方式，主張把行為排除在表達(dá)自由之外的論調(diào)認(rèn)為：純粹的意見(jiàn)表達(dá)（通過(guò)說(shuō)話(huà)、文字或印刷的方式）不應(yīng)該受到壓制，而行為則可以且應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。因此，表達(dá)自由的稱(chēng)謂實(shí)際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運(yùn)用這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的。不過(guò)，當(dāng)有些行為也被認(rèn)為是言論后，用表達(dá)自由也許更恰當(dāng)些。早期的自由主義者只是在言論本身上進(jìn)行闡述，并沒(méi)有認(rèn)真區(qū)分言論與行為，更沒(méi)有闡明兩者之間的關(guān)系。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，至少在19世紀(jì)還沒(méi)有把言論與行為看作是互相關(guān)聯(lián)的，也沒(méi)有加以區(qū)分。最早認(rèn)識(shí)到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關(guān)系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對(duì)帝國(guó)儲(chǔ)運(yùn)與冰公司”一案中說(shuō)“但是，還從未認(rèn)為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因?yàn)樵撔袨椴糠质怯烧Z(yǔ)言——不管是口說(shuō)的、書(shū)寫(xiě)的或印刷的——引起的，證實(shí)的，或?qū)嵤┑??！盵2]因此他認(rèn)為言論與行為應(yīng)該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護(hù)。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規(guī)則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對(duì)路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見(jiàn)時(shí)說(shuō)：“我們強(qiáng)烈反對(duì)這樣的觀(guān)點(diǎn)……第一修正案和第十四修正案給予通過(guò)諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設(shè)堵等行為來(lái)表達(dá)意見(jiàn)的人與通過(guò)純粹的語(yǔ)言來(lái)交流意見(jiàn)的人同樣的自由?！盵3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語(yǔ)言”（purespeech）的區(qū)別，而且明確表示：行為不能與純語(yǔ)言獲得同樣的第一修正案的保護(hù)。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類(lèi)似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學(xué)家的猛烈抨擊，著名的憲法專(zhuān)家哈利·凱爾文爵士說(shuō)：“我認(rèn)為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說(shuō)話(huà)，它會(huì)發(fā)出吵鬧聲會(huì)影響他人；如果是書(shū)寫(xiě)，有可能是涂鴉?！盵4]最高法院的兩分法有一個(gè)前提，即言論僅僅是指通過(guò)口說(shuō)或書(shū)寫(xiě)、印刷的方式所表達(dá)的內(nèi)容，這是憲法所應(yīng)該絕對(duì)保護(hù)的，而用行為等其他方式表示的內(nèi)容卻不受憲法的保護(hù)。換句話(huà)說(shuō)，第一修正案似乎只保護(hù)言論的方式而不是保護(hù)言論的實(shí)質(zhì)。對(duì)此，尼默教授一針見(jiàn)血地指出“……是表達(dá)思想和感情的自由而不是語(yǔ)言表達(dá)方式，構(gòu)成了第一修正案的核心?；裟匪沟摹庖?jiàn)的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達(dá)出來(lái)的思想而不僅僅是一種特殊的表達(dá)方式才必須受到保護(hù)，如果第一修正案的價(jià)值要得到實(shí)現(xiàn)的話(huà)?！盵5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內(nèi)在矛盾，因此援引了另外幾個(gè)相關(guān)聯(lián)的概念來(lái)充實(shí)兩分法的原則：象征性表達(dá)（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達(dá)性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個(gè)概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時(shí)把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅(jiān)持“言論行為”的兩分法。[page_break]

一、言論自由保護(hù)的一般原理

言論自由是以語(yǔ)言、文字、音像、電子、藝術(shù)或其他形式表達(dá)意見(jiàn)、尋求信息、接受觀(guān)念、傳播思想的自由。它對(duì)人類(lèi)的生存和發(fā)展具有極其重要的意義。在很大程度上，人類(lèi)社會(huì)政治制度的變革、經(jīng)濟(jì)組織的演進(jìn)、科學(xué)技術(shù)的提高，都離不開(kāi)言論的自由傳播和廣泛交流。人類(lèi)社會(huì)前進(jìn)的每一步都與言論自由密不可分。因此，人們通常把言論自由稱(chēng)為“第一權(quán)利”、“人類(lèi)最重要的、潛力巨大的、活動(dòng)的資源”。從某種意義上說(shuō)，言論自由的保障程度反映了一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平。

雖然1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）并不以某種哲學(xué)觀(guān)作為規(guī)定某項(xiàng)權(quán)利或自由的基礎(chǔ)，但人們通常認(rèn)為，言論自由建立在這樣的基礎(chǔ)之上：即真理是客觀(guān)存在的，不斷發(fā)展的，沒(méi)有一個(gè)人或者一個(gè)團(tuán)體可以掌握和利用一切知識(shí)，窮盡和壟斷一切真理；人人都可以認(rèn)識(shí)世界，追求真理，任何人都無(wú)權(quán)壓制別人的言論，也無(wú)權(quán)強(qiáng)迫他人服從自己的言論；對(duì)真理的認(rèn)識(shí)是無(wú)止境的，人們只有在各種知識(shí)的匯集和不同意見(jiàn)的爭(zhēng)論中才能發(fā)現(xiàn)真理，避免錯(cuò)誤。所以，不僅要尊重個(gè)人發(fā)表與我們一致意見(jiàn)的自由，而且要尊重個(gè)人發(fā)表與我們不同甚至為我們?cè)鲪旱囊庖?jiàn)的自由。

言論自由既是一項(xiàng)公民權(quán)利，又是一項(xiàng)政治權(quán)利。政府既要保障公民私人領(lǐng)域中的言論自由，也要保障公民公共事務(wù)中的言論自由。作為“第一代人權(quán)”，言論自由的一端與形成和堅(jiān)持關(guān)于任何主題的信念及觀(guān)點(diǎn)的權(quán)利、傳播和交流思想的權(quán)利、保持沉默的權(quán)利、聽(tīng)取別人觀(guān)點(diǎn)的權(quán)利、獲得和接觸情報(bào)的權(quán)利等公民權(quán)利相連，另一端與宗教信仰自由、出版自由、集會(huì)、游行、示威自由等政治權(quán)利相連，從而把公民權(quán)利和政治權(quán)利統(tǒng)一為和諧的整體，被公認(rèn)為是《公約》的核心和其他權(quán)利的基石。

言論自由不但是一項(xiàng)消極權(quán)利，還是一項(xiàng)積極權(quán)利。政府既不得侵犯公民的言論自由，又必須為公民言論自由的實(shí)現(xiàn)提供必要的條件。傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，言論自由是一項(xiàng)典型的消極權(quán)利，國(guó)家不需要采取任何積極措施就可以立即實(shí)現(xiàn)。美國(guó)憲法第1條修正案的表述方式很好地表達(dá)了上述思想（注：1791年11月3日生效的美國(guó)憲法第1條修正案規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確定宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論或出版自由；剝奪人民和平集會(huì)及向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利?！保５?，筆者認(rèn)為，這種兩百多年前對(duì)言論自由的理解并不適應(yīng)當(dāng)今人權(quán)事業(yè)發(fā)展的要求。根據(jù)《公約》第19條第2款的規(guī)定，言論自由意味著人人享有自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。為了充分實(shí)現(xiàn)這一自由，政府負(fù)有公開(kāi)自己的活動(dòng)和政策、告知公眾關(guān)心的問(wèn)題的義務(wù)[1]。要保證公民獲得充足的信息資源和統(tǒng)計(jì)資料，政府就必須在信息基礎(chǔ)設(shè)施方面投入資金。此外，政府也必須為公民表達(dá)自己的意愿提供財(cái)政、技術(shù)支持和各種便利條件以促進(jìn)報(bào)紙、書(shū)籍的出版工作，排除信息傳播過(guò)程中的各種歪曲和偏見(jiàn)，盡管政府的上述職能常常引發(fā)爭(zhēng)議。

言論自由是相對(duì)自由，而不是絕對(duì)自由。在特定的條件下，遵循一定的原則，政府可以對(duì)言論自由進(jìn)行限制。二戰(zhàn)以來(lái)，圍繞言論自由究竟是相對(duì)自由還是絕對(duì)自由這個(gè)問(wèn)題，各國(guó)思想界展開(kāi)了一場(chǎng)曠日持久的論戰(zhàn)。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，言論自由在公共事務(wù)領(lǐng)域具有絕對(duì)性。在一個(gè)矢志奉行人民自治制度的社會(huì)中，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，國(guó)家的安全永遠(yuǎn)不會(huì)受到人民自由的危害；不論眼前的得失如何，從言論自由中產(chǎn)生的危險(xiǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有從壓制言論自由中產(chǎn)生的危險(xiǎn)大。另一種觀(guān)點(diǎn)則否認(rèn)言論自由具有不可剝奪的絕對(duì)性。作者贊同后一種觀(guān)點(diǎn)。主要理由是：（1）言論自由絕對(duì)論的理論依據(jù)是站不住腳的。首先，絕對(duì)論實(shí)際上是一種結(jié)果論，然而要檢驗(yàn)采取不同政策的長(zhǎng)期后果是不可能的；其次，在民主社會(huì)中，如果對(duì)某些極端言論產(chǎn)生的危害不予制止，很可能在長(zhǎng)遠(yuǎn)的目標(biāo)還未實(shí)現(xiàn)前，民主社會(huì)就已經(jīng)垮臺(tái)。（2）言論自由具有兩面性，既可以為善，也可以為惡。它既能促進(jìn)人與人之間的正常交往，也能因挑釁性、誹謗性語(yǔ)言而惡化人與人之間的關(guān)系；它既能成為弘揚(yáng)善良風(fēng)俗的載體，也能成為敗壞社會(huì)風(fēng)氣的罪魁；它既能消解社會(huì)的各種憤懣和不滿(mǎn)，也能在特殊場(chǎng)合擾亂公共秩序。言論自由為惡的一面因現(xiàn)代通訊工具廣泛的影響力而增強(qiáng)了限制的必要性。（3）根據(jù)《公約》第19條第3款的規(guī)定，言論自由是一項(xiàng)可以克減的權(quán)利，它的行使帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任。為了那些對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展更為重要、更為基本的利益——《公約》第19條列舉了他人的權(quán)利和名譽(yù)、國(guó)家安全或公共秩序、公共衛(wèi)生或道德，可依法對(duì)言論自由進(jìn)行限制。

內(nèi)容提要言論自由是表達(dá)自由的通常表述，因?yàn)樵跉v史上人們把表達(dá)自由僅僅看成是通過(guò)說(shuō)話(huà)、文字、印刷的表達(dá)。從20世紀(jì)中葉開(kāi)始，在美國(guó)最高法院的司法實(shí)踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國(guó)旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達(dá)可以分為純言論、象征性表達(dá)、言論附加、表達(dá)性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對(duì)保護(hù)，而象征性表達(dá)在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達(dá)性行為則依據(jù)所含言論成份多則所受憲法保護(hù)多，言論成份少則所受憲法保護(hù)少的原則，而且當(dāng)至關(guān)重要的政府利益對(duì)其中的“非言論旨趣”進(jìn)行管制時(shí)就是正當(dāng)?shù)摹Ｑ哉摗袨榈膬煞址ㄔ谙拗撇糠中袨榈耐瑫r(shí)擴(kuò)大了第一修正案的保護(hù)范圍，它把許多能夠表達(dá)意見(jiàn)的行為列入表達(dá)自由范疇加以保護(hù)，這是2000年美國(guó)國(guó)旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國(guó)參議院以63票贊成37票反對(duì)未能達(dá)到三分之二的多數(shù)而使國(guó)旗修正案擱淺。這是美國(guó)參議院第三次就是否在憲法中增加保護(hù)國(guó)旗的條款進(jìn)行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對(duì)36（一人未參加投票）和58對(duì)42沒(méi)能通過(guò)保護(hù)國(guó)旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過(guò)這一修正案的。但是美國(guó)憲法規(guī)定，如果要通過(guò)一項(xiàng)憲法修正案，必須在同一屆國(guó)會(huì)中參、眾兩院都通過(guò)，并且參議院的投票必須達(dá)到三分之二的多數(shù)，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國(guó)會(huì)通過(guò)，還要得到四分之三的州議會(huì)的同意方能成為憲法的修正案。據(jù)此次投票前的民意調(diào)查，有超過(guò)80%的民眾支持這項(xiàng)修正案，而且多數(shù)州議會(huì)也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國(guó)旗修正案的通過(guò)呢?是美國(guó)憲法第一修正案。因?yàn)殛P(guān)于國(guó)旗的憲法修正案很可能會(huì)危及人們的言論自由權(quán)，而美國(guó)的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來(lái)45個(gè)字（第一修正案共有45個(gè)英文單詞）發(fā)揮了巨大威力。

國(guó)會(huì)之所以對(duì)國(guó)旗特別關(guān)注是因?yàn)閲?guó)旗象征著美國(guó)的信念和價(jià)值，而在歷史上許多人（包括團(tuán)體）曾經(jīng)以各種方式破壞國(guó)旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個(gè)著名案例是“德克薩斯對(duì)約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國(guó)代表大會(huì)期間焚燒了一面美國(guó)國(guó)旗以反對(duì)里根政府并譴責(zé)美國(guó)，他被控違反了德州國(guó)旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認(rèn)為約翰遜的第一修正案權(quán)利不應(yīng)受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國(guó)引起許多人的極大關(guān)注，在各種支持國(guó)旗法的團(tuán)體、個(gè)人的游說(shuō)下，國(guó)會(huì)于當(dāng)年通過(guò)了一項(xiàng)保護(hù)國(guó)旗的法案，叫做“1989年國(guó)旗保護(hù)案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護(hù)國(guó)旗的法律上升為憲法，因此才有國(guó)旗修正案的出臺(tái)以及幾次國(guó)會(huì)投票表決。2000年國(guó)旗修正案的文字表述為“國(guó)會(huì)有權(quán)禁止對(duì)美國(guó)國(guó)旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應(yīng)該翻譯為“行為”。該修正案要強(qiáng)調(diào)的是國(guó)會(huì)有權(quán)禁止污辱破壞國(guó)旗的實(shí)際行為，而不是借破壞國(guó)旗所表達(dá)的象征性意見(jiàn)，因此在表述中用了physical這個(gè)詞來(lái)指用身體所施行的行為，因?yàn)闅v史上對(duì)國(guó)旗的污辱大多是通過(guò)身體行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如焚燒、撕毀國(guó)旗。從該修正案本身看，它對(duì)第一修正案也保持著一種敬畏的態(tài)度，不敢對(duì)言論自由有所染指，而只強(qiáng)調(diào)針對(duì)的是行為?？墒?，問(wèn)題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開(kāi)嗎?第一修正案能夠做到只保護(hù)言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統(tǒng)中，表達(dá)（expression）一直被等同于言論（speech），因?yàn)楸磉_(dá)無(wú)非就是用說(shuō)話(huà)、文字、印刷等方式來(lái)表達(dá)思想、意見(jiàn)等純屬觀(guān)念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認(rèn)為是表達(dá)的一種方式，主張把行為排除在表達(dá)自由之外的論調(diào)認(rèn)為：純粹的意見(jiàn)表達(dá)（通過(guò)說(shuō)話(huà)、文字或印刷的方式）不應(yīng)該受到壓制，而行為則可以且應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。因此，表達(dá)自由的稱(chēng)謂實(shí)際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運(yùn)用這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的。不過(guò)，當(dāng)有些行為也被認(rèn)為是言論后，用表達(dá)自由也許更恰當(dāng)些。早期的自由主義者只是在言論本身上進(jìn)行闡述，并沒(méi)有認(rèn)真區(qū)分言論與行為，更沒(méi)有闡明兩者之間的關(guān)系。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，至少在19世紀(jì)還沒(méi)有把言論與行為看作是互相關(guān)聯(lián)的，也沒(méi)有加以區(qū)分。最早認(rèn)識(shí)到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關(guān)系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對(duì)帝國(guó)儲(chǔ)運(yùn)與冰公司”一案中說(shuō)“但是，還從未認(rèn)為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因?yàn)樵撔袨椴糠质怯烧Z(yǔ)言——不管是口說(shuō)的、書(shū)寫(xiě)的或印刷的——引起的，證實(shí)的，或?qū)嵤┑??！盵2]因此他認(rèn)為言論與行為應(yīng)該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護(hù)。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規(guī)則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對(duì)路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見(jiàn)時(shí)說(shuō)：“我們強(qiáng)烈反對(duì)這樣的觀(guān)點(diǎn)……第一修正案和第十四修正案給予通過(guò)諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設(shè)堵等行為來(lái)表達(dá)意見(jiàn)的人與通過(guò)純粹的語(yǔ)言來(lái)交流意見(jiàn)的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語(yǔ)言”（purespeech）的區(qū)別，而且明確表示：行為不能與純語(yǔ)言獲得同樣的第一修正案的保護(hù)。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類(lèi)似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學(xué)家的猛烈抨擊，著名的憲法專(zhuān)家哈利·凱爾文爵士說(shuō)：“我認(rèn)為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說(shuō)話(huà)，它會(huì)發(fā)出吵鬧聲會(huì)影響他人；如果是書(shū)寫(xiě)，有可能是涂鴉?！盵4]最高法院的兩分法有一個(gè)前提，即言論僅僅是指通過(guò)口說(shuō)或書(shū)寫(xiě)、印刷的方式所表達(dá)的內(nèi)容，這是憲法所應(yīng)該絕對(duì)保護(hù)的，而用行為等其他方式表示的內(nèi)容卻不受憲法的保護(hù)。換句話(huà)說(shuō)，第一修正案似乎只保護(hù)言論的方式而不是保護(hù)言論的實(shí)質(zhì)。對(duì)此，尼默教授一針見(jiàn)血地指出“……是表達(dá)思想和感情的自由而不是語(yǔ)言表達(dá)方式，構(gòu)成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見(jiàn)的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達(dá)出來(lái)的思想而不僅僅是一種特殊的表達(dá)方式才必須受到保護(hù)，如果第一修正案的價(jià)值要得到實(shí)現(xiàn)的話(huà)?！盵5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內(nèi)在矛盾，因此援引了另外幾個(gè)相關(guān)聯(lián)的概念來(lái)充實(shí)兩分法的原則：象征性表達(dá)（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達(dá)性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個(gè)概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時(shí)把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅(jiān)持“言論行為”的兩分法。

一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話(huà)題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話(huà)匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

內(nèi)容摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上與美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

關(guān)鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類(lèi)別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對(duì)不同類(lèi)別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型，這種言論類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的言論類(lèi)型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證明它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制與促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這與言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

一場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話(huà)題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話(huà)匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

場(chǎng)討論進(jìn)行得如何,往往要看其參加者決定不說(shuō)什么。為了避免破壞性的沖突,我們就不談?wù)撃切┯袪?zhēng)議的話(huà)題。在馬薩諸塞州的劍橋,老朋友們對(duì)有關(guān)以色列的問(wèn)題總是避而不談,免得傷了和氣。當(dāng)然,掩蓋有分歧的問(wèn)題,可以視為一種預(yù)先審查,是逃避而不是交流。然而,羞于交鋒不能簡(jiǎn)單地被視為懦弱,因?yàn)樗軌虼俪煞e極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)敏感的問(wèn)題保持緘默,我們就能夠維持某些形式的良好合作和伙伴關(guān)系;反之,則不能。

人在各種場(chǎng)合,從國(guó)際高峰會(huì)議到夜半幽會(huì)——或許也包括少有的健忘病患者,都會(huì)出現(xiàn)策略性自查。在集體生活中,有許多事情不能提及。犯忌諱,在任何群體中都會(huì)引起普遍的震驚和難堪。畢竟不應(yīng)有人當(dāng)眾洗涮骯臟的內(nèi)衣。在全體教職員會(huì)議上,即使愛(ài)饒舌的教授也不會(huì)沒(méi)完沒(méi)了地嘮叨他們的酗酒或婚姻關(guān)系。這種免談之受到如此廣泛的贊賞是容易解釋的。原因之一是,沒(méi)有哪一個(gè)群體處理信息的能力是無(wú)限的。人們不能同時(shí)談?wù)撁恳患虑?生命是短暫的;為了減輕認(rèn)知的負(fù)擔(dān),不同的群體在不同的時(shí)間集中討論不同的問(wèn)題。

自緘其口的其他原因則不太普遍,但與民主理論的聯(lián)系比較密切。有時(shí),某個(gè)問(wèn)題“說(shuō)不得”,是因?yàn)樾孤┏鰜?lái)會(huì)冒犯重要人物或小集團(tuán),并且會(huì)極大地?fù)p害團(tuán)體組織的合作精神。相反,如果一個(gè)群體避開(kāi)了某一令人厭煩的問(wèn)題,它就可以更加有效地利用其稀缺的資源。只要蓋緊閑談的話(huà)匣子,討論會(huì)的主持人就能夠防止其生動(dòng)的內(nèi)容吸引每一個(gè)人的全部注意力——至少在當(dāng)時(shí)。換言之,盡管大眾心理學(xué)提出了一些警告,但克制可能是極有益于健康的。

若干初步的例證

在法律上,時(shí)效制度使歷時(shí)已久的犯罪免受追訴。與此相似,不受法院裁判原則(nonjusticiabilitydoctrine)使最高法院對(duì)疑難的法律問(wèn)題保持沉默。所謂“政治問(wèn)題”原則,以及,“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”和“訴訟資格”都是“為決定不作出判決而設(shè)計(jì)的方案”,(1)這是一種策略,借此,最高法院的法官們限定了他們必須表態(tài)的問(wèn)題的范圍。每一個(gè)機(jī)構(gòu)在解決某些難題方面都有優(yōu)于其他機(jī)構(gòu)的條件。通過(guò)縮小自己的管轄范圍,最高法院可以改善其整體功能。通過(guò)拒絕對(duì)某一政府行為作出支持或推翻的決定,最高法院可以避免作出可能損害其信譽(yù)且使其有限的解決問(wèn)題的能力負(fù)擔(dān)過(guò)重的判決。

學(xué)術(shù)團(tuán)體同樣要對(duì)可討論而又相關(guān)的言論的范圍進(jìn)行調(diào)整。例如,大學(xué)通常被認(rèn)為是職能有限的機(jī)構(gòu)。大學(xué)究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)發(fā)表政見(jiàn),爭(zhēng)議很大。保守派人士宣稱(chēng),讓不讓公司在南非做生意這個(gè)問(wèn)題不適合大學(xué)職員討論。自由派人士雖然對(duì)他們認(rèn)為逃避道德責(zé)任的作法應(yīng)加以斥責(zé),但也同意,教職員會(huì)議的議程應(yīng)當(dāng)以某種方式加以限制,例如不得把時(shí)間花在對(duì)員工的配偶進(jìn)行評(píng)頭品足上。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀(guān)點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上和美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多新問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類(lèi)別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類(lèi)別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型，這種言論類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的言論類(lèi)型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上和美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多新問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類(lèi)別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類(lèi)別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型，這種言論類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的言論類(lèi)型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。