一、刑法中對(duì)洗錢罪的構(gòu)成要件的嚴(yán)格限定,增加了偵查認(rèn)定洗錢犯罪的難度

刑法第192條中規(guī)定:明知是犯罪，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，走私犯罪，恐怖活動(dòng)罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,為掩飾隱瞞其來源和性質(zhì),有下列行為之一的,沒收實(shí)施以上犯罪的違法所得及其控制洗錢犯罪若干對(duì)策研究產(chǎn)生的收益。

上述規(guī)定對(duì)本罪構(gòu)成要件的要求過于簡單、嚴(yán)格,使偵查機(jī)關(guān)對(duì)洗錢犯罪行為的認(rèn)定,存在較大困難。首先,從刑法對(duì)洗錢犯罪的上述規(guī)定，明知為的句式看,刑法將洗錢罪的罪過心理限定為故意,并且要求洗錢者必須明知是犯罪，走私犯罪等違法所得及其產(chǎn)生收益為掩飾和隱瞞這些收益而進(jìn)行的清洗活動(dòng),才構(gòu)成犯罪。這種規(guī)定排除了間接故意構(gòu)成本罪的可能，也就是說,洗錢犯罪只能是直接故意犯罪,間接故意不構(gòu)成犯罪,更排除了過失行為構(gòu)成本罪的可能性。同時(shí),條文中用了為這一范式表明了該行為是有目的行為,實(shí)際上將洗錢確定為目的性犯罪,這種規(guī)定客觀上增加了偵查部門打擊洗錢犯罪的難度。如：一行為人,為了挽救瀕臨倒閉的公司,而接受犯罪分子以毒贓對(duì)其公司投資的行為;還有,一行為人明知犯罪分子贈(zèng)予的資金為毒贓而予以接受,上述兩種行為,主觀上都不是為了掩飾和隱瞞犯罪的收入,但客觀上造成了清洗毒贓的后果,按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定,上述兩種行為不宜認(rèn)定為洗錢犯罪；其次,對(duì)明知的對(duì)象刑法規(guī)定為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的違法所得及其收益，也就是說犯罪分子必須明確地知道其所掩飾和隱瞞的是上述四種犯罪中的一種或多種違法所得及其收益才構(gòu)成犯罪。

在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,犯罪形態(tài)多樣化、復(fù)雜化的今天,犯罪、走私犯罪等犯罪活動(dòng)常常和其他犯罪活動(dòng)相互交融，要使行為人明知其所經(jīng)手的或者在某一銀行帳戶內(nèi)存入的或者投資到某一商業(yè)活動(dòng)中的資金來源是某項(xiàng)特定的犯罪所得是非常困難的,尤其是對(duì)于那些龐大的犯罪集團(tuán)的洗錢犯罪網(wǎng)絡(luò)來說,要弄清其具體資金的非法性質(zhì)和來源更是難上加難，為了達(dá)到追究洗錢分子責(zé)任的目的,偵查機(jī)關(guān)必須提供證據(jù)證明犯罪分子明確地知道其所清洗的財(cái)產(chǎn)來自特定類型的四種犯罪所得及其收益,這在實(shí)踐中是很難做到的。

二、洗錢手段的隱蔽性、復(fù)雜性、專業(yè)性

洗錢行為是掩飾犯罪所得黑錢的犯罪來源,并將其清洗的行為”在我國,現(xiàn)階段采取的清洗黑錢的方式多種多樣,主要有以下幾種:通過銀行或其它金融機(jī)構(gòu)洗錢、通過地下錢莊進(jìn)行洗錢、利用專業(yè)人員洗錢銀行和其它金融機(jī)構(gòu)是資金流轉(zhuǎn)主要渠道,因此犯罪分子千方百計(jì)利用金融機(jī)構(gòu)隱瞞或掩飾犯罪收益、利用地下錢莊進(jìn)行洗錢是跨境洗錢者常用的方式,因?yàn)檫@種方式中間環(huán)節(jié)較為簡單、方便、快捷,并且缺乏金融管理部門的有效監(jiān)督,獲得了洗錢犯罪分子的青睞。同時(shí),一些犯罪集團(tuán)利用擁有專門知識(shí)和技能的專業(yè)的人員,例如律師、會(huì)計(jì)師、金融顧問等進(jìn)行洗錢活動(dòng)。由于專業(yè)人員的介入,洗錢行為更加隱蔽,洗錢的方式更加復(fù)雜,洗錢犯罪偵查部門的查處工作更加艱難。

【內(nèi)容提要】洗錢是一種國際性的犯罪，本文以刑法理論為指導(dǎo)，以修訂后的《中華人民共和國刑法》為依據(jù)并參考有關(guān)的國際公約和國外立法，從洗錢犯罪的概念和性質(zhì)入手，對(duì)洗錢罪的構(gòu)成要件等問題進(jìn)行了研究。其中，對(duì)洗錢罪與其“上游犯罪”的關(guān)系、故意的內(nèi)容和形式、明知的內(nèi)容和性質(zhì)、行為人的違法性意識(shí)、行為方式、行為竟合都作了較為深入的探討。

【關(guān)鍵詞】洗錢/犯罪/明知/行為

【正文】

洗錢行為被作為一種犯罪，最初是由意大利于1978年3月21日法令在刑法中增設(shè)的648—2條予以規(guī)定的，但這時(shí)還僅限于對(duì)武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質(zhì)罪的洗錢，并不包括販毒犯罪。然而，泛濫造成的災(zāi)難使國際社會(huì)越來越認(rèn)識(shí)到與毒口犯罪及其后續(xù)犯罪——洗錢罪作斗爭的重要性和緊迫性。1988年12月19日聯(lián)合國大會(huì)在維也納通過的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》將犯罪及其洗錢行為規(guī)定為國際性犯罪，要求各締約國依法懲處。從實(shí)際情況看，犯罪人不僅清洗犯罪黑錢，而且還對(duì)其他犯罪的黑錢予以清洗，其危害性已不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域，而且日益向社會(huì)政治領(lǐng)域滲透。鑒此，八屆全國人大五次會(huì)議通過的新修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法典）規(guī)定了洗錢犯罪。茲予以論述。

一、洗錢犯罪的概念和性質(zhì)

洗錢作為一種將違法所得資產(chǎn)加以隱瞞掩飾，通過中介機(jī)構(gòu)使之變?yōu)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有兩種不同的含義，一種將其局限于清洗行為，即掩蓋犯罪所得黑錢的犯罪來源，將其換上合法的外衣，這是嚴(yán)格意義上的洗錢（MoneyLaundering）；另一種是把經(jīng)過清洗的錢重新投入到合法或基本合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，這被稱為“再投資”。這兩種犯罪既可以被認(rèn)為是一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，也可以根據(jù)不同的立法取向被視為兩個(gè)不同的犯罪〔2〕。對(duì)此，新刑法典規(guī)定，明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的為洗錢犯罪：（1）提供資金帳戶的；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；（3）通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的?；耍覀冋J(rèn)為，不論是將清洗過的錢進(jìn)行投資還是將未經(jīng)過清洗的黑錢直接進(jìn)行投資，“再投資”從本質(zhì)上說都是掩飾、隱瞞黑錢的犯罪性質(zhì)和來源的。新刑法典規(guī)定的“使用其他方法掩飾犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源”就已經(jīng)涵蓋了“再投資”，因此，沒有必要區(qū)分所謂嚴(yán)格意義上的洗錢和“再投資”。那么，對(duì)刑法典中的洗錢罪如何表述呢？結(jié)合刑法規(guī)定，我們認(rèn)為，所謂洗錢罪，就是指明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其收益，通過金融中介或采取直接投資等形式，將“黑錢”披上“合法”外衣，隱瞞其性質(zhì)和來源，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。

1、增加與洗錢相關(guān)的新罪名

一個(gè)完整的洗錢過程,按照通行觀點(diǎn)可以分為三個(gè)階段,即放置階段、多層次階段和融合階段,我國刑法上現(xiàn)有的洗錢罪名只能涵蓋洗錢行為的前兩個(gè)階段。而對(duì)第三個(gè)階段的罪名上則屬空白,這樣對(duì)前面所例舉的行為人,明知是特定犯罪所得,但是主觀上不是以掩飾!隱瞞特定犯罪的違法所得及其收益為目的,而是為了合法的目的,客觀上造成洗錢的后果的卻無法以洗錢罪查處,頂多只能以窩藏贓款罪論處。為使洗錢行為的全過程均予以刑事犯罪化,更加有效地打擊洗錢犯罪,有必要增立、獲取、持有、使用非法收益罪《聯(lián)合國禁毒公約》第3條第1款)目對(duì)在收取財(cái)產(chǎn)時(shí),明知財(cái)產(chǎn)得自按本款項(xiàng)確定的犯罪或參與此種犯罪而獲取、占有或使用該財(cái)產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪,這就使得在我國刑法上增設(shè)獲取、使用和持有非法收益罪有了法律上的依據(jù)。同時(shí),金融機(jī)構(gòu)的反洗錢措施在短時(shí)間內(nèi)一定程度上有損金融機(jī)構(gòu)自身的利益,為了確保金融機(jī)構(gòu)工作人員認(rèn)真履行對(duì)可疑或大額資金的申報(bào)制度,有必要對(duì)金融機(jī)構(gòu)工作人員因故意或重大過失對(duì)上述資金沒有申報(bào),造成嚴(yán)重后果的行為,在刑法中增設(shè)不披露信息罪。

2、改進(jìn)沒收規(guī)定的立法規(guī)范

我國《刑法》191條對(duì)洗錢犯罪的沒收規(guī)定,在傳統(tǒng)沒收沒收概念的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了沒收的范圍,將刑法第64條規(guī)定沒收犯罪分子違法所得的一切財(cái)物的直接沒收,擴(kuò)大到?jīng)]收違法所得及其收益的間接沒收。有的學(xué)者認(rèn)為，〈刑法〉第191條規(guī)定的沒收已經(jīng)完全履行了〈聯(lián)合國禁毒公約〉所確立的間接沒收措施。但筆者認(rèn)為我國〈刑法〉191條的沒收規(guī)定與〈聯(lián)合國禁毒公約〉所規(guī)定的沒收還有差距。〈聯(lián)合國禁毒公約〉確定了三種沒收方式即:替代沒收,指違法所得或收益已轉(zhuǎn)化或變換成其他財(cái)產(chǎn),應(yīng)將此種財(cái)產(chǎn)視為利益的替代;混合沒收:指收益已與合法來源的財(cái)產(chǎn)相混合,應(yīng)沒收此混合財(cái)產(chǎn)但以不超過所混合的該項(xiàng)收益估計(jì)價(jià)值為限;利益沒收:指從犯罪所得的收益或由收益變換成的財(cái)產(chǎn),或已與收益相混合的財(cái)產(chǎn)中取得的收入或其它利益"由于我國刑法只規(guī)定沒收違法所得及其收益,而未規(guī)定沒收已與違法所得及其收益相混合的合法財(cái)產(chǎn),所以并未將混合沒收包括在內(nèi),然而在實(shí)踐中,犯罪分子為達(dá)到掩飾贓款的目的,將非法所得混入合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行洗錢的現(xiàn)象是常見的,如不將此列入沒收范圍偵查機(jī)關(guān)將難以查明哪些是合法的財(cái)產(chǎn),哪些是非法的財(cái)產(chǎn),不利于打擊洗錢犯罪,故建議將混合沒收財(cái)產(chǎn)作為沒收之列。同時(shí),為了便于偵查、取證、打擊犯罪,應(yīng)順應(yīng)〈聯(lián)合控制洗錢犯罪若干對(duì)策研究國禁毒公約〉第5條第七款的規(guī)定,可以考慮將財(cái)產(chǎn)的合法來源的舉證責(zé)任予以倒置,而這種舉證責(zé)任倒置在我國刑法對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定中已有先例"

中國反洗錢法草案今年將正式提交全國人大常委會(huì)審議；這部法律很可能采取列舉的方式將貪污、賄賂等嚴(yán)重犯罪均納入洗錢罪的上游犯罪。

這一信息首先顯示，全社會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的反腐敗工作將獲得新的法律支持。遏制貪污、賄賂及形形色色腐敗犯罪高發(fā)是當(dāng)前中國社會(huì)面臨的嚴(yán)峻任務(wù)，腐敗犯罪與洗錢存在直接聯(lián)系。近年來，國內(nèi)有多少贓款贓物被“漂白”難以計(jì)數(shù)。輿論一再聚焦貪官外逃所裹挾的巨額資金，事實(shí)上，在國內(nèi)就地改頭換面的犯罪所得比例更高。一些人采用“洗錢”一詞的“詞源”方式(上世紀(jì)20年代美國芝加哥黑社會(huì)分子開設(shè)洗衣店，把販毒所得現(xiàn)金轉(zhuǎn)化為合法經(jīng)營收入)，通過辦企業(yè)“漂白”贓款；更方便的則是與證券、期貨、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員勾結(jié)，以“偽造交易”的辦法，達(dá)到洗錢目的。由于反洗錢法制建設(shè)嚴(yán)重滯后，至今刑法僅規(guī)定販毒、走私、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)組織4種犯罪為洗錢罪的上游犯罪，造成腐敗犯罪于反洗錢這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)逃脫打擊。上游犯罪的列舉范圍囊括貪污、賄賂的反洗錢法如得以盡快出臺(tái)，有望填補(bǔ)法律空子，為依法懲治腐敗提供有效工具。

其次，它提示，在法律體系的協(xié)調(diào)與相互促進(jìn)、具體實(shí)施方面，反洗錢法立法工作的推進(jìn)勢(shì)必促進(jìn)刑法等相關(guān)法律修改；與此同時(shí)，推動(dòng)行政法規(guī)如國務(wù)院頒布的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，以及部門規(guī)章——如央行頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》的修訂完善與效力提升。逐步認(rèn)識(shí)到反洗錢的重要性之后，近年國家行政部門主要針對(duì)銀行類金融機(jī)構(gòu)出臺(tái)了初步監(jiān)管要求，在銀行業(yè)建立了反洗錢報(bào)告和信息監(jiān)督基本框架。但由于法律規(guī)定滯后，法規(guī)與規(guī)章“單兵突進(jìn)”面臨障礙。

實(shí)際運(yùn)作中，自去年3月施行報(bào)告“大額和可疑交易”制度以來，銀行機(jī)構(gòu)“機(jī)械”上報(bào)的信息占絕大多數(shù)，帶分析意見上報(bào)“可疑交易”的案例罕見。一個(gè)浮在表層而全國城鄉(xiāng)屢見不鮮的現(xiàn)象是，“存款實(shí)名制”要求開戶人持有本人身份證，而銀行業(yè)務(wù)人員在做大業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)下，對(duì)身份證是否與開戶人相符視而不見。惟有以反洗錢法的形式明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的反洗錢法律責(zé)任，一旦違法依據(jù)條文追究，才能促使金融機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員逐步養(yǎng)成反洗錢責(zé)任意識(shí)，落實(shí)、遵守相關(guān)法律、法規(guī)與規(guī)章要求。

反洗錢法潛在的作為空間十分廣大。銀行業(yè)外，證券、期貨、保險(xiǎn)、信托等類別金融機(jī)構(gòu)則至今未受到反洗錢法規(guī)、規(guī)章約束。而眾所周知，證券公司一度是洗錢者的“天堂”，一些營業(yè)部配合“莊家”操縱股價(jià)，甚至提供從假身份證、假資金賬戶到銷毀交易記錄的“一條龍”服務(wù)，哪管資金來源。如何對(duì)該類“合謀行為”罪刑法定，無疑應(yīng)納入反洗錢法的立法視野。公務(wù)員之家版權(quán)所有

央行反洗錢局負(fù)責(zé)人同時(shí)透露，年內(nèi)將規(guī)定證券、保險(xiǎn)業(yè)報(bào)告可疑信息的義務(wù)，以后還會(huì)規(guī)定非金融行業(yè)如房地產(chǎn)、彩票、珠寶、貴金屬經(jīng)營業(yè)，以及會(huì)計(jì)師、律師事務(wù)所反洗錢義務(wù)。顯而易見，如果這些行業(yè)都分別承擔(dān)起反洗錢功能，洗錢空間將大為縮小。不過，要讓相關(guān)機(jī)構(gòu)與個(gè)人切實(shí)履行“義務(wù)”，必須做出相應(yīng)懲罰性規(guī)定———這也是反洗錢立法需要把握之處。

中國反洗錢法草案今年將正式提交全國人大常委會(huì)審議；這部法律很可能采取列舉的方式將貪污、賄賂等嚴(yán)重犯罪均納入洗錢罪的上游犯罪。

這一信息首先顯示，全社會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的反腐敗工作將獲得新的法律支持。遏制貪污、賄賂及形形色色腐敗犯罪高發(fā)是當(dāng)前中國社會(huì)面臨的嚴(yán)峻任務(wù)，腐敗犯罪與洗錢存在直接聯(lián)系。近年來，國內(nèi)有多少贓款贓物被“漂白”難以計(jì)數(shù)。輿論一再聚焦貪官外逃所裹挾的巨額資金，事實(shí)上，在國內(nèi)就地改頭換面的犯罪所得比例更高。一些人采用“洗錢”一詞的“詞源”方式(上世紀(jì)20年代美國芝加哥黑社會(huì)分子開設(shè)洗衣店，把販毒所得現(xiàn)金轉(zhuǎn)化為合法經(jīng)營收入)，通過辦企業(yè)“漂白”贓款；更方便的則是與證券、期貨、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員勾結(jié)，以“偽造交易”的辦法，達(dá)到洗錢目的。由于反洗錢法制建設(shè)嚴(yán)重滯后，至今刑法僅規(guī)定販毒、走私、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)組織4種犯罪為洗錢罪的上游犯罪，造成腐敗犯罪于反洗錢這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)逃脫打擊。上游犯罪的列舉范圍囊括貪污、賄賂的反洗錢法如得以盡快出臺(tái)，有望填補(bǔ)法律空子，為依法懲治腐敗提供有效工具。

其次，它提示，在法律體系的協(xié)調(diào)與相互促進(jìn)、具體實(shí)施方面，反洗錢法立法工作的推進(jìn)勢(shì)必促進(jìn)刑法等相關(guān)法律修改；與此同時(shí)，推動(dòng)行政法規(guī)如國務(wù)院頒布的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，以及部門規(guī)章——如央行頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》的修訂完善與效力提升。逐步認(rèn)識(shí)到反洗錢的重要性之后，近年國家行政部門主要針對(duì)銀行類金融機(jī)構(gòu)出臺(tái)了初步監(jiān)管要求，在銀行業(yè)建立了反洗錢報(bào)告和信息監(jiān)督基本框架。但由于法律規(guī)定滯后，法規(guī)與規(guī)章“單兵突進(jìn)”面臨障礙。

實(shí)際運(yùn)作中，自去年3月施行報(bào)告“大額和可疑交易”制度以來，銀行機(jī)構(gòu)“機(jī)械”上報(bào)的信息占絕大多數(shù)，帶分析意見上報(bào)“可疑交易”的案例罕見。一個(gè)浮在表層而全國城鄉(xiāng)屢見不鮮的現(xiàn)象是，“存款實(shí)名制”要求開戶人持有本人身份證，而銀行業(yè)務(wù)人員在做大業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)下，對(duì)身份證是否與開戶人相符視而不見。惟有以反洗錢法的形式明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的反洗錢法律責(zé)任，一旦違法依據(jù)條文追究，才能促使金融機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員逐步養(yǎng)成反洗錢責(zé)任意識(shí)，落實(shí)、遵守相關(guān)法律、法規(guī)與規(guī)章要求。

反洗錢法潛在的作為空間十分廣大。銀行業(yè)外，證券、期貨、保險(xiǎn)、信托等類別金融機(jī)構(gòu)則至今未受到反洗錢法規(guī)、規(guī)章約束。而眾所周知，證券公司一度是洗錢者的“天堂”，一些營業(yè)部配合“莊家”操縱股價(jià)，甚至提供從假身份證、假資金賬戶到銷毀交易記錄的“一條龍”服務(wù)，哪管資金來源。如何對(duì)該類“合謀行為”罪刑法定，無疑應(yīng)納入反洗錢法的立法視野?！肮珓?wù)員之家”版權(quán)所有

央行反洗錢局負(fù)責(zé)人同時(shí)透露，年內(nèi)將規(guī)定證券、保險(xiǎn)業(yè)報(bào)告可疑信息的義務(wù)，以后還會(huì)規(guī)定非金融行業(yè)如房地產(chǎn)、彩票、珠寶、貴金屬經(jīng)營業(yè)，以及會(huì)計(jì)師、律師事務(wù)所反洗錢義務(wù)。顯而易見，如果這些行業(yè)都分別承擔(dān)起反洗錢功能，洗錢空間將大為縮小。不過，要讓相關(guān)機(jī)構(gòu)與個(gè)人切實(shí)履行“義務(wù)”，必須做出相應(yīng)懲罰性規(guī)定———這也是反洗錢立法需要把握之處。

1990年2月7日，歐洲和北美的15個(gè)國家在巴黎召開會(huì)議共同研究對(duì)付洗錢問題，并為此組建了“金融行動(dòng)特別工作組”。該組織給洗錢所下定義為:凡隱瞞或掩飾因犯罪行為所取得財(cái)物的真實(shí)性質(zhì)、來源、地點(diǎn)、流向及轉(zhuǎn)移，或協(xié)助任何與非法活動(dòng)有關(guān)的人規(guī)避法律應(yīng)負(fù)責(zé)任者，均屬洗錢行為。該定義從寬規(guī)定洗錢范圍，突破了交易所得的局限，將其擴(kuò)大、延伸到凡是對(duì)由犯罪行為所得財(cái)物加以隱瞞或掩飾的行為。

1986年，美國國會(huì)通過的《洗錢控制法》對(duì)洗錢犯罪規(guī)定為:1、就法律指定的犯罪種類而言，從事與犯罪相關(guān)聯(lián)資金的金融交易，如果明知其非法性質(zhì)，并以協(xié)助犯罪實(shí)施為目的，或者明知交易旨在掩護(hù)款項(xiàng)的性質(zhì)、方位、來原、所有權(quán)或控制權(quán)，構(gòu)成聯(lián)邦刑事犯罪。2、就法律指定的犯罪種類而言，與金融機(jī)構(gòu)從事一刃美元以上犯罪贓款的交易，構(gòu)成聯(lián)邦刑事犯罪。3、促使一國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)不予提交，或者提交有重大遺漏或失實(shí)的貨幣交易報(bào)告，重構(gòu)與一個(gè)或多個(gè)金融機(jī)構(gòu)之間的任何交易，構(gòu)成聯(lián)邦刑事犯罪。所謂重構(gòu)交易，是指犯罪分子和洗錢者對(duì)一萬美元以上的款項(xiàng)，故意拆零，分別與多個(gè)金融機(jī)構(gòu)或一個(gè)金融機(jī)構(gòu)的多個(gè)分支機(jī)構(gòu)交易，以使每一筆均在報(bào)告金額界限以下，從而規(guī)避報(bào)告的行為。

1991年6月10日，歐共體的《關(guān)于防止利用金融系統(tǒng)進(jìn)行洗錢活動(dòng)的法令》把洗錢定義為:明知是犯罪財(cái)產(chǎn)而故意擁有、轉(zhuǎn)移、隱藏、或幫助犯罪分子逃脫法律制裁的行為。

1995年4月聯(lián)合國的《禁止洗錢法律范本》對(duì)洗錢做了如下定義:直接或間接參加來自于犯罪收益的財(cái)產(chǎn)的交易;接受、擁有、隱匿、掩蓋、處理犯罪收益財(cái)產(chǎn)或?qū)⒎缸锸找尕?cái)產(chǎn)帶入所在國;明知或者有理由表明財(cái)產(chǎn)來自于非法活動(dòng)或者間接非法活動(dòng)變現(xiàn)而來，沒有合理的理由，不采取合理的步驟確認(rèn)財(cái)產(chǎn)是否來自于非法活動(dòng)或者直接或間接從非法活動(dòng)變現(xiàn)而來。

臺(tái)灣于1996年通過了《洗錢防制法》。該法規(guī)定，洗錢是指:掩飾或者隱匿因自己或他人重大犯罪所得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益;收受、搬運(yùn)、寄藏、購買或?yàn)樗速I賣因重大犯罪所得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)上利益提供中介。重大犯罪是指刑法規(guī)定最低刑5年以上有期徒刑的犯罪，以及偽造、變?cè)靷?、股票或其他有價(jià)證券罪、指使他人罪、拐賣罪、賭博罪、奴役罪、欺騙他人向境外出走罪、隱蔽罪、詐欺罪、常業(yè)重利罪等贏利性犯罪，還有兒童及少年性交易條例、槍炮管理?xiàng)l例、懲治走私條例、證券交易法、銀行法、破產(chǎn)法、犯罪法律所規(guī)定的重大犯罪。

香港特別行政區(qū)有關(guān)法律對(duì)洗錢的規(guī)定是:任何人明知或有充足理由懷疑資金、財(cái)產(chǎn)或投資為犯罪所得而幫助一些團(tuán)伙犯罪組織收藏或管理那些資金所進(jìn)行的犯罪。

中國反洗錢法草案今年將正式提交全國人大常委會(huì)審議；這部法律很可能采取列舉的方式將貪污、賄賂等嚴(yán)重犯罪均納入洗錢罪的上游犯罪。

這一信息首先顯示，全社會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的反腐敗工作將獲得新的法律支持。遏制貪污、賄賂及形形色色腐敗犯罪高發(fā)是當(dāng)前中國社會(huì)面臨的嚴(yán)峻任務(wù)，腐敗犯罪與洗錢存在直接聯(lián)系。近年來，國內(nèi)有多少贓款贓物被“漂白”難以計(jì)數(shù)。輿論一再聚焦貪官外逃所裹挾的巨額資金，事實(shí)上，在國內(nèi)就地改頭換面的犯罪所得比例更高。一些人采用“洗錢”一詞的“詞源”方式(上世紀(jì)20年代美國芝加哥黑社會(huì)分子開設(shè)洗衣店，把販毒所得現(xiàn)金轉(zhuǎn)化為合法經(jīng)營收入)，通過辦企業(yè)“漂白”贓款；更方便的則是與證券、期貨、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員勾結(jié)，以“偽造交易”的辦法，達(dá)到洗錢目的。由于反洗錢法制建設(shè)嚴(yán)重滯后，至今刑法僅規(guī)定販毒、走私、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)組織4種犯罪為洗錢罪的上游犯罪，造成腐敗犯罪于反洗錢這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)逃脫打擊。上游犯罪的列舉范圍囊括貪污、賄賂的反洗錢法如得以盡快出臺(tái)，有望填補(bǔ)法律空子，為依法懲治腐敗提供有效工具。其次，它提示，在法律體系的協(xié)調(diào)與相互促進(jìn)、具體實(shí)施方面，反洗錢法立法工作的推進(jìn)勢(shì)必促進(jìn)刑法等相關(guān)法律修改；與此同時(shí)，推動(dòng)行政法規(guī)如國務(wù)院頒布的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，以及部門規(guī)章——如央行頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》的修訂完善與效力提升。逐步認(rèn)識(shí)到反洗錢的重要性之后，近年國家行政部門主要針對(duì)銀行類金融機(jī)構(gòu)出臺(tái)了初步監(jiān)管要求，在銀行業(yè)建立了反洗錢報(bào)告和信息監(jiān)督基本框架。但由于法律規(guī)定滯后，法規(guī)與規(guī)章“單兵突進(jìn)”面臨障礙。實(shí)際運(yùn)作中，自去年3月施行報(bào)告“大額和可疑交易”制度以來，銀行機(jī)構(gòu)“機(jī)械”上報(bào)的信息占絕大多數(shù)，帶分析意見上報(bào)“可疑交易”的案例罕見。一個(gè)浮在表層而全國城鄉(xiāng)屢見不鮮的現(xiàn)象是，“存款實(shí)名制”要求開戶人持有本人身份證，而銀行業(yè)務(wù)人員在做大業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)下，對(duì)身份證是否與開戶人相符視而不見。惟有以反洗錢法的形式明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的反洗錢法律責(zé)任，一旦違法依據(jù)條文追究，才能促使金融機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員逐步養(yǎng)成反洗錢責(zé)任意識(shí)，落實(shí)、遵守相關(guān)法律、法規(guī)與規(guī)章要求。

反洗錢法潛在的作為空間十分廣大。銀行業(yè)外，證券、期貨、保險(xiǎn)、信托等類別金融機(jī)構(gòu)則至今未受到反洗錢法規(guī)、規(guī)章約束。而眾所周知，證券公司一度是洗錢者的“天堂”，一些營業(yè)部配合“莊家”操縱股價(jià)，甚至提供從假身份證、假資金賬戶到銷毀交易記錄的“一條龍”服務(wù)，哪管資金來源。如何對(duì)該類“合謀行為”罪刑法定，無疑應(yīng)納入反洗錢法的立法視野。央行反洗錢局負(fù)責(zé)人同時(shí)透露，年內(nèi)將規(guī)定證券、保險(xiǎn)業(yè)報(bào)告可疑信息的義務(wù)，以后還會(huì)規(guī)定非金融行業(yè)如房地產(chǎn)、彩票、珠寶、貴金屬經(jīng)營業(yè)，以及會(huì)計(jì)師、律師事務(wù)所反洗錢義務(wù)。顯而易見，如果這些行業(yè)都分別承擔(dān)起反洗錢功能，洗錢空間將大為縮小。不過，要讓相關(guān)機(jī)構(gòu)與個(gè)人切實(shí)履行“義務(wù)”，必須做出相應(yīng)懲罰性規(guī)定———這也是反洗錢立法需要把握之處。最后，比遏制腐敗犯罪更大的意義是，在犯罪治理模式上，反洗錢法草案擴(kuò)大洗錢罪的上游罪范圍，標(biāo)志著中國將進(jìn)入削弱、阻塞犯罪行為經(jīng)濟(jì)誘因的新階段?！按蛏叽蚱叽纭保罁?jù)國際經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)以牟利為目的的犯罪，抓住反洗錢要沖，不僅便于技術(shù)上事后追究、懲治，而且能夠抓犯罪行為于現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)而震懾、預(yù)防犯罪。中國制定反洗錢法既是內(nèi)在需要，又在于尋求參與防止犯罪的國際合作。采用國際通行的洗錢罪行列舉確定標(biāo)準(zhǔn)，幾乎所有重要犯罪行為均屬于“指定罪行”。在直接的意義上，反洗錢治理模式力圖讓犯罪變得無利可圖，有效遏制經(jīng)濟(jì)誘因，無疑是防止犯罪的有效路徑。

一、密切追蹤、熟練掌握洗錢犯罪的作案手法和規(guī)律特點(diǎn)。這是對(duì)其有效防范打擊的基礎(chǔ)和前提。

二、金融機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)防范。所有的金融機(jī)構(gòu)均應(yīng)建立對(duì)客戶的身份識(shí)別和證件留存制度，杜絕匿名帳戶和假帳戶;客戶在存款或進(jìn)行任何金融交易時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)要求他們提交真實(shí)的身份證明文件和住址;對(duì)于一切復(fù)雜的、不尋常的和大數(shù)額的交易應(yīng)當(dāng)特別注意其背景、目的和來源;在發(fā)現(xiàn)和懷疑某些非法資金來源于非法活動(dòng)或可疑時(shí)，應(yīng)免除金融機(jī)構(gòu)及其職員為客戶保密的義務(wù)，反之應(yīng)向執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)報(bào)告。

三、完善立法，加強(qiáng)法律監(jiān)督。

四、建立情報(bào)信息資料庫，加強(qiáng)國際情報(bào)信息交流。歐美各國均重視加強(qiáng)防范洗錢犯罪的情報(bào)信息的收集。美國財(cái)政部已建立了利用計(jì)算機(jī)技術(shù)來分析、研究貨幣報(bào)告的聯(lián)邦數(shù)據(jù)庫，國際刑警組織也設(shè)有專門機(jī)構(gòu)并掌握洗錢犯罪的情報(bào)。由此，我國也應(yīng)建立自己的的情報(bào)資料庫，并與國際情報(bào)網(wǎng)相聯(lián)，以更有效地遏制洗錢犯罪。

五、加強(qiáng)國際合作。鼓勵(lì)各國簽定和加入含有反洗錢條款的雙邊或多邊司法協(xié)助條約或反洗錢條約;通過刑事司法協(xié)助或者警察、海關(guān)之間的合作，互通情報(bào)，相互為查處洗錢案件提供便利，通過必要的立法將洗錢犯罪列為可引渡的犯罪。

目前，美、俄、意等國家正在聯(lián)合行動(dòng)，打擊洗錢犯罪。這些國家還研制出一種追蹤電腦洗錢的設(shè)備。這種技術(shù)主要是用人造間諜來監(jiān)視電腦，當(dāng)數(shù)以百萬計(jì)的交易正在進(jìn)行時(shí)，能測(cè)出哪些交易有可能是在洗錢。另外，國際刑警組織、國際貨幣基金組織、國際麻醉品控制委員會(huì)等國際性組織，都在積極采取相應(yīng)的對(duì)策和措施，加強(qiáng)對(duì)國際性洗錢犯罪的防范和打擊。

20世紀(jì)以來，國際范圍的洗錢活動(dòng)日益猖獗，引起了世界各國和有關(guān)國際組織的關(guān)注。洗錢犯罪也被列入21世紀(jì)十大犯罪之首，控制和懲治洗錢犯罪，現(xiàn)已成為各國和國際社會(huì)面臨的一項(xiàng)重要和艱巨的任務(wù)。中國是新興的市場(chǎng)環(huán)境，由于自身的體制尚不完善，所以遭受國際洗錢活動(dòng)的嚴(yán)重危害性日益突出，對(duì)中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，帶來了不小的沖擊。鑒于洗錢行為的嚴(yán)重危害性，我國繼1997年《刑法》第191條規(guī)定洗錢罪之后，2006年6月29日出臺(tái)的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基礎(chǔ)上又增加了洗錢罪的三類上游犯罪：貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪。2006年10月31日出臺(tái)的《反洗錢法》更是進(jìn)一步完善了我國的反洗錢法律制度。本文就洗錢罪的“上游犯罪”的界定、洗錢罪主觀要件“明知”的內(nèi)涵以及與相似犯罪的區(qū)別等問題進(jìn)行探討。

一、洗錢罪的上游犯罪的若干問題

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動(dòng)機(jī)的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實(shí)際情況。

（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提起訴訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、起訴，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。

[內(nèi)容摘要]經(jīng)濟(jì)全球化和社會(huì)信息化使洗錢活動(dòng)更便捷，網(wǎng)絡(luò)銀行和電子商務(wù)使洗錢者“如虎添翼”。洗錢已成為國際社會(huì)十大犯罪之首，它是一種借助銀行渠道，有計(jì)劃、有預(yù)謀的高科技犯罪，因此，關(guān)注銀行反洗錢現(xiàn)狀，研制相應(yīng)的防控對(duì)策，意義重大。2003年央行施行“一個(gè)規(guī)定兩個(gè)辦法”，拉開了我國反洗錢的序幕。本文通過對(duì)銀行反洗錢現(xiàn)狀的分析，探析反洗錢的若干法律問題。

[關(guān)鍵詞]銀行反洗錢法律問題對(duì)策

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制，不法分子無法洗錢；改革開放后內(nèi)地就出現(xiàn)洗錢犯罪。“白領(lǐng)犯罪在20世紀(jì)90年代表現(xiàn)為洗錢”。金融系統(tǒng)是洗錢的易發(fā)、高危領(lǐng)域。據(jù)國際貨幣基金組織前總裁米歇爾？康德蘇的估計(jì)，全球每年的洗錢數(shù)額達(dá)6000億美元，占國民生產(chǎn)總值的2%-5%左右。國際社會(huì)已將洗錢列為十大犯罪之首。因此，遏制洗錢犯罪，勢(shì)在必行。

一、洗錢罪概述

（一）洗錢犯罪的含義

洗錢，顧名思義就是把贓錢清洗干凈，給非法的資金披上合法的外衣。它最早出現(xiàn)在20世紀(jì)20年代，當(dāng)時(shí)美國芝加哥的一黑幫分子開了一家投幣洗衣店，在每晚計(jì)算當(dāng)天的洗衣收入時(shí)，他把其它賭博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向稅務(wù)部門納稅，扣除應(yīng)繳的稅款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，這就是“洗錢”的由來。各國的法律及國際公約對(duì)“洗錢”有不同的表述，通常是與各國對(duì)洗錢罪的界定相適應(yīng)的。國際金融行動(dòng)特別工作組認(rèn)為，凡隱瞞或掩飾因犯罪行為所取得財(cái)物的真實(shí)性質(zhì)、來源、地點(diǎn)和流向，或協(xié)助任何與非法活動(dòng)有關(guān)的人規(guī)避法律應(yīng)負(fù)責(zé)任者，均屬洗錢行為。