《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定：“無權(quán)處分的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂?duì)于該條規(guī)定的含義學(xué)術(shù)界爭議很大，目前主要有以下三種不同的觀點(diǎn)：無效說、有效說、效力待定說。

無效說是建立在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，將無權(quán)處分行為一概視為無效行為，這一觀點(diǎn)目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬少數(shù)說；有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上，區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為，物權(quán)行為因無權(quán)處分人不具有處分權(quán)而效力待定，之后權(quán)利人拒絕追認(rèn)或無權(quán)處分人最終沒有取得處分權(quán)而導(dǎo)致物權(quán)行為無效，債權(quán)行為效力仍不受影響，這些觀點(diǎn)可謂目前的有力說；效力待定說是指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定，它建立在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式上，這一觀點(diǎn)是當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的通說。本文力圖從債權(quán)形式主義已經(jīng)確認(rèn)為我國的物權(quán)變動(dòng)模式的角度出發(fā)，來說明效力待定說是符合我國國情和法制背景的一種觀點(diǎn)，從而討論無權(quán)處分行為的效力問題，以及無權(quán)處分行為與各制度之間的協(xié)調(diào)問題。

一、物權(quán)變動(dòng)模式的選擇

以上三種學(xué)說從表面上看，僅僅是對(duì)無權(quán)處分行為效力的認(rèn)識(shí)差異，但在更深層次面上，它們的邏輯前提已然有異，它們代表著論者對(duì)我國物權(quán)行為變動(dòng)模式的立法選擇上認(rèn)識(shí)的差異。所以，要分析無權(quán)處分行為的效力，必先要選擇一種物權(quán)變動(dòng)模式作為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為對(duì)無權(quán)處分行為的效力理解時(shí)，應(yīng)采用債權(quán)形式主義作為其邏輯前提。

（一）債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的局限。債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義及債權(quán)形式主義，為近現(xiàn)代各國民法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的三種基本理論學(xué)說。此三種學(xué)說中，債權(quán)意思主義又稱為意思主義，以《法國民法典》和《日本民法典》為典型代表。債權(quán)意思主義認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果，不承認(rèn)有所謂物權(quán)行為，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以債權(quán)契約為根據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以登記和交付為生效要件。

債權(quán)意思主義模式下，物權(quán)交易的成敗完全取決于當(dāng)事人的意思，“這就極大地限制了國家公權(quán)力對(duì)于物權(quán)交易和個(gè)人意思的干預(yù)”，同時(shí)，債權(quán)意思主義對(duì)于第三人極為不利，當(dāng)事人雙方只要存在意思表示即發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)的效力，“這種結(jié)果使社會(huì)和第三人不能從外部明了當(dāng)事人之間是否發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)，以及物權(quán)變動(dòng)的具體時(shí)間，從而使物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系難以清晰地為社會(huì)第三人所知悉?！?/p>

編者按：本文主要從無權(quán)處分的構(gòu)成要件；無權(quán)處分的內(nèi)在特征進(jìn)行講述。其中，主要包括：行為人實(shí)施了處分行為、行為人以自己名義實(shí)施處分行為、行為人無處分權(quán)、行為人實(shí)施了處分行為。處分行為的概念在不同的情形下有不同的含義、最廣義的處分,包括事實(shí)上和法律上的處分、廣義上的處分,僅指法律上的處分,也包括了上述各種處分財(cái)產(chǎn),能夠?qū)е聶?quán)利的設(shè)立和移轉(zhuǎn)的處分、狹義上的處分,主要是指法律上的處分等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠姡?/p>

無權(quán)處分的構(gòu)成，必須具備以下要件：

第一，行為人實(shí)施了處分行為。

處分行為是以物權(quán)及其它財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)為直接目的的法律行為。無權(quán)處分的構(gòu)成，以行為人實(shí)施處分行為為限，如果行為人僅實(shí)施了負(fù)擔(dān)行為，則不論其是否享有處分權(quán)，均不構(gòu)成無權(quán)處分。

第二，行為人以自己名義實(shí)施處分行為。

如果行為人以他人名義為處分，則構(gòu)成，即便行為人未經(jīng)他人同意（不享有處分權(quán)）即以他人名義為處分行為，也僅構(gòu)成無權(quán)，不屬于無權(quán)處分。以自己之名義或以他人之名義為處分行為，是無權(quán)處分與無權(quán)在處分行為上之區(qū)別所在。

《中華人民共和國合同法》第51條規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”依反對(duì)解釋，在權(quán)利人不予承認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后沒有取得處分權(quán)的，該合同無效；依體系解釋，在權(quán)利人追認(rèn)前或者無處分權(quán)的人取得處分權(quán)以前，該合同處于效力待定狀態(tài)。因?yàn)樵撝贫人婕暗拿穹ɡ碚摵芏?，“可謂是法學(xué)上的精靈”，現(xiàn)就這一制度進(jìn)行簡單分析。

一無權(quán)處分的概念之辨以及由此而引起的法律關(guān)系

所謂處分，是指以引起民事權(quán)利的變動(dòng)為目的的法律行為。具體到物權(quán)變動(dòng)，處分行為就是指以引起物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為。所謂無權(quán)處分行為，是指無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與相對(duì)人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。無權(quán)處分行為違反了法律關(guān)于禁止處分的規(guī)定，并可能會(huì)損害真正權(quán)利人的利益。

起碼在本文作者看來，無權(quán)處分行為在中國采如上的定義應(yīng)該是可欲的。因?yàn)榫同F(xiàn)實(shí)而言，此種債權(quán)形式主義的思考方式已經(jīng)成為我國理論界和實(shí)務(wù)界的普遍思考方式。當(dāng)然，有學(xué)者對(duì)我國民法上是否存在物權(quán)存在不同看法。他們論述的主要依據(jù)是民法通則第72條“按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”他們認(rèn)為，如果不承認(rèn)物權(quán)行為，為什么不象法國民法典和日本民法典規(guī)定在債權(quán)契約成立時(shí)，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)就移轉(zhuǎn)而等到交付時(shí)才移轉(zhuǎn)呢？依照savigny的看法，他們認(rèn)為交付是一個(gè)真正的契約，具備契約概念的全部特征，因而認(rèn)為所謂物權(quán)行為的獨(dú)立性，是說物權(quán)行為與債權(quán)行為完全分離，獨(dú)立存在。誠然，“因法律而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，除意思表示外，尚需踐行一定的事實(shí)行為，作為物權(quán)變動(dòng)的表征，以達(dá)公示之目的。”但是由于它具有所謂的“二象性”，因此我們?cè)趶?qiáng)調(diào)其中的意思的同時(shí)也不應(yīng)該忘記它的事實(shí)屬性。（為什么它有兩方面的屬性而只強(qiáng)調(diào)其一端呢？）實(shí)際上，交付行為其中必然包含有意思表示因素，此種意思表示在未受到法律調(diào)整時(shí)必然采取默示或踐行的形式，這正是物權(quán)行為概念據(jù)以建立的理論根據(jù)。將物權(quán)行為中的意思表示獨(dú)立出來，甚至要求它以書面形式成立或令其構(gòu)成實(shí)在的行為，必然留下這樣的矛盾：在這一意思表示之后而踐行的事實(shí)交付中比如仍含有意思表示因素，這豈不又要形成次一級(jí)的“物權(quán)行為”，如此循環(huán)往復(fù)，只能導(dǎo)致無窮盡并且無意義的理論抽象。另外，物權(quán)行為中確實(shí)含有意思表示因素，但這一表示因素并不具有獨(dú)立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實(shí)際意義，因此謂之與完全意思自治的法律行為等同，實(shí)難自圓其說。還有，該文章題目中所寫的是存在，或者說是承認(rèn)，但是如果僅從立法中有限的條文中來推論，而沒有從相應(yīng)的司法解釋和現(xiàn)實(shí)中大量司法實(shí)踐的角度來考察，不能不說是失之偏頗的。

除此之外，還有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為獨(dú)立性是客觀的事實(shí)存在，否則類似連環(huán)出賣、出售將來之物等現(xiàn)象將無從解釋。其實(shí)在本文作者看來，其前見中已經(jīng)隱含了一定的價(jià)值評(píng)判，因?yàn)槊穹ㄊ怯脕砻枋?、解釋業(yè)已存在的客觀世界的，采用何種模式/主義必然反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活背景以及立法者的主觀價(jià)值判斷。既然立法者、司法者是去“發(fā)現(xiàn)”法律而不僅僅是就其事實(shí)予以客觀化的記述，那么價(jià)值考量在此過程中就是不可避免的，或者說雖然不為人們所留意，其判斷過程中的存在也是不以人的意志而轉(zhuǎn)移的。其實(shí)，類似連環(huán)出賣，出售將來之物等現(xiàn)象完全可以用債權(quán)形式主義來說明，同時(shí)也可以使物權(quán)理論清晰簡單。

就無權(quán)處分本身而言，存在著三層法律關(guān)系。在無權(quán)處分所涉及的法律關(guān)系中，一是，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利人與無權(quán)處分人之間，因后者擅自處分前者財(cái)產(chǎn)而形成的法律關(guān)系。這一法律關(guān)系的形成是基于法律對(duì)主體財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)定，權(quán)利人憑其財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以直接支配該標(biāo)的物并可得以排除他人的干涉，因此這一法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是物權(quán)法律關(guān)系。二是，在無權(quán)處分人與第三人之間，基于雙方的合意，形成了以請(qǐng)求特點(diǎn)的相對(duì)方為特定給付行為的債權(quán)法律關(guān)系。三是，基于以上的債權(quán)法律關(guān)系，無權(quán)處分人在法律上有移轉(zhuǎn)無權(quán)處分物于第三人的義務(wù)，該第三人有依交付或者登記取得此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，受讓此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為實(shí)施完畢并獲得法律認(rèn)可，依據(jù)法律關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利效力的規(guī)定，第三人就享有了直接支配受讓物并得排除他人干涉的權(quán)利，此為物權(quán)法律關(guān)系。從這三個(gè)法律關(guān)系的角度，我們可以看出，由于財(cái)產(chǎn)權(quán)利人享有該物的所有權(quán)（嚴(yán)格的說，應(yīng)是在財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)于第三人之前或雖已移轉(zhuǎn)但第三人主張善意取得保護(hù)不成立的條件下），那么他當(dāng)然可以行使由物權(quán)當(dāng)然而生的物上請(qǐng)求權(quán)來向無權(quán)處分人請(qǐng)求返還無權(quán)處分物。它的理論基礎(chǔ)在于確定所有權(quán)的歸屬，定分止?fàn)帒?yīng)是物權(quán)法的當(dāng)然任務(wù)和使命，無恒產(chǎn)者無恒心，只有確定所有權(quán)的歸屬才可能使人們產(chǎn)生正常的穩(wěn)定的心理預(yù)期，從而維護(hù)社會(huì)的正常交易秩序。

一、博弈分析

無權(quán)處分制度的意義博弈論，英文為gametheory，是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時(shí)候的決策以及這種決策的均衡問題的。一項(xiàng)法律規(guī)則會(huì)在實(shí)踐的過程當(dāng)中引出一套博弈規(guī)則，簽訂一個(gè)契約也意味著進(jìn)入一個(gè)博弈。因此，本文以買賣合同的效力為出發(fā)點(diǎn)，分析在各種不同的合同效力情形下，當(dāng)事人有可能作出的選擇與博弈圖形。本文運(yùn)用的是展開形式博弈的方法。一個(gè)展開形式博弈包含下列元素：1．博弈的參與人；2．什么時(shí)候各參與人的行動(dòng)；3．各參與人行動(dòng)時(shí)可選擇的范圍；4．參與人決定采取行為時(shí)關(guān)于已采取的行動(dòng)（自己的和別人的）所知道的信息；5．每一可能的行動(dòng)組合下各參與人的收益。2－3當(dāng)人們同意把成本和收益加諸彼此時(shí)，他們通常會(huì)簽訂一份合同。然而，當(dāng)不同人們的效用或生產(chǎn)函數(shù)是相互影響時(shí)，他們會(huì)把收益和成本強(qiáng)加給對(duì)方，并沒有考慮對(duì)方是否已經(jīng)同意。由于成本和收益被傳遞到了市場(chǎng)的外部，這種相互影響被稱為外部性。博弈的視角下，無權(quán)處分實(shí)質(zhì)上是無權(quán)處分人將成本交由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，而收益則歸自己所有的市場(chǎng)外部效應(yīng)的體現(xiàn)。但無權(quán)處分受物權(quán)法善意取得的限制，我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。”如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，則權(quán)利人對(duì)于物的物上追及力受到限制，不能夠?qū)ι埔獾谌诵惺刮镏颠€請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。故從我國法律的系統(tǒng)規(guī)定來看，鑒于我國大陸學(xué)者通說，不采用德國民法關(guān)于物權(quán)行為的立法理論，及民法通則第72條將所有權(quán)變動(dòng)作為合同的直接效力，因此合同法第130條關(guān)于買賣合同的定義，對(duì)負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)行為之中，視標(biāo)的物所有權(quán)變動(dòng)為買賣合同直接發(fā)生的效果。故綜合合同法及物權(quán)法的規(guī)定，權(quán)利人的追認(rèn)并不是買賣合同的生效要件，而是物權(quán)變動(dòng)的效力。無論權(quán)利人是否追認(rèn)，買賣合同都同樣有效。因此，貫穿于法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邏輯可以由以下的推理過程加以表述：改變合法統(tǒng)治社會(huì)的關(guān)系及／或它的運(yùn)行規(guī)則，將最終且全面地影響經(jīng)濟(jì)績效。用符號(hào)可以表示為：△法律及／或運(yùn)行規(guī)則—→激勵(lì)結(jié)構(gòu)—→制度行為—→經(jīng)濟(jì)績效。為了簡化分析模型，以下在討論締結(jié)買賣合同時(shí)，視為已經(jīng)轉(zhuǎn)移無權(quán)處分物的占有至第三人。另外，第一輪博弈，由于沒有權(quán)利人的參與，恒定于無權(quán)處分人與交易第三人之間。在分析當(dāng)中還用到“成本”與“收益”比較，將無權(quán)處分人簽訂買賣合同及轉(zhuǎn)移無權(quán)處分物的行為看作是無權(quán)處分人所負(fù)擔(dān)的成本，將法律規(guī)定買賣合同效力的不同法律后果看作是無權(quán)處分人取得的收益。在本文當(dāng)中，無權(quán)處分人所付出的成本是恒定的，由于法律規(guī)定的不同，影響無權(quán)處分人所取得的收益，從而影響無權(quán)處分人的激勵(lì)，改變其行為，影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率。另外，本文當(dāng)中的惡意第三人是指與無權(quán)處分人有通謀意思表示的情況下產(chǎn)生的，第三人知曉無權(quán)處分之物不屬于無權(quán)處分人所有并不必然導(dǎo)致惡意串通。該買賣合同仍然是有效的。

「摘要」本文在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的基本精神出發(fā)，分析了無權(quán)處分他人之物合同在各種情形下的效力確定問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為《合同法》51條的規(guī)定設(shè)定一個(gè)合理的適用范圍，方可做到民法體系的和諧一致。

「關(guān)鍵詞」無權(quán)處分行為物權(quán)變動(dòng)模式交易安全合同效力

無權(quán)處分行為效力問題被學(xué)者們稱為“法學(xué)上的精靈”，是一個(gè)理論界存在眾多爭議而又不得不面對(duì)的復(fù)雜問題，它與善意取得、法律行為、合同效力、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)損害賠償?shù)戎T多理論問題糾結(jié)在一起，跨越了民法總則、物權(quán)法、債法三大法域，再加上無權(quán)處分行為在實(shí)踐中的諸多不同表現(xiàn)形式，使得無權(quán)處分行為效力問題愈加變得撲朔迷離。許多學(xué)者為探求一條完善無權(quán)處分理論之路提出了自己的觀點(diǎn)和論據(jù)，形成了不同的學(xué)術(shù)流派。筆者認(rèn)為，要研究無權(quán)處分行為的問題，必須在選擇一定物權(quán)變動(dòng)模式的前提基礎(chǔ)上根據(jù)現(xiàn)代民法的精神深刻分析無權(quán)處分行為的本質(zhì)與內(nèi)在特征，從而確定處理無權(quán)處分行為的法律規(guī)則。

一、債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式是我國研究無權(quán)處分效力問題的前提基礎(chǔ)

當(dāng)前世界各國的物權(quán)變動(dòng)模式主要有債權(quán)意思主義模式、物權(quán)形式主義模式的及債權(quán)形式主義模式三種。債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式主要以法國為代表，在此模式下，物權(quán)變動(dòng)的法律效果可以基于債權(quán)意思直接產(chǎn)生；物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式主要以德國為代表，（我國的臺(tái)灣省亦采取此模式），在此模式下，物權(quán)變動(dòng)的法律效果的發(fā)生根據(jù)在于獨(dú)立于債權(quán)合同之外的物權(quán)合同；債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式的典型代表是《奧地利民法典》，在此模式下，單純的債權(quán)合同一般不能直接引起物權(quán)變動(dòng)的法律效果，必須加上一定的交付、登記或其他法律規(guī)定的形式行為方可。

我國雖尚未正式制定物權(quán)法，但從已有的幾部《物權(quán)法草案》專家建議稿來看，均采納了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，因此在我國，必須在此模式的前提下對(duì)無權(quán)處分行為效力展開研究。我國目前尚未確立物權(quán)行為與債權(quán)行為分離的理論，不承認(rèn)處分行為與負(fù)擔(dān)行為之分，也不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性理論，因此，這就限制了我們?cè)谘芯繜o權(quán)處分行為效力問題時(shí)不能照搬德國與臺(tái)灣的某些做法，因?yàn)楹笳呤且晕餀?quán)形式主義作為物權(quán)變動(dòng)基本模式的。有些學(xué)者在分析無權(quán)處分行為時(shí)以物權(quán)行為理論作為其研究的基礎(chǔ)，從而提出了對(duì)我國《合同法》51條規(guī)定的批評(píng)意見，這種做法是有待商榷的。

摘要：買賣是法律生活中最重要的合同，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度是買賣合同的核心內(nèi)容。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是基于債權(quán)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)過程中產(chǎn)生的，與物權(quán)行為理論密切聯(lián)系。在物權(quán)行為理論立法模式下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度有其應(yīng)用價(jià)值，但是在非物權(quán)行為理論立法模式下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與我國現(xiàn)行法律存在制度設(shè)計(jì)上的沖突、矛盾。

關(guān)鍵詞：權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度物權(quán)行為理論立法模式

一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本理論

買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負(fù)有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負(fù)有兩項(xiàng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。本文就權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任展開論述。

瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點(diǎn)、缺陷。權(quán)利瑕疵，指買賣之物的所有權(quán)或作為買賣標(biāo)的物的其他權(quán)利的不完整或權(quán)利受限制。出賣人應(yīng)擔(dān)保作為買賣標(biāo)的物及權(quán)利無瑕疵，這是出賣人的主要義務(wù)之一，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)，從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時(shí)，出賣人即應(yīng)負(fù)買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒有強(qiáng)加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時(shí)，發(fā)展了這一制度?！兑獯罄穹ǖ洹窂?qiáng)加于出賣人防御義務(wù)，《德國民法典》表現(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。

本案中，劉金龍使用詐騙等違法手段，冒名頂替房屋所有人張桓，將張煥之房屋出售給買受人李大慶，其在獲得李大慶支付的巨額款項(xiàng)之后，攜款潛逃。房屋登記機(jī)關(guān)在未核對(duì)房屋所有人辦理原始登記時(shí)的身份證復(fù)印件和簽名的情況下，直接憑劉金龍出示的偽造身份證和房產(chǎn)證，確認(rèn)劉金龍即為房屋真實(shí)權(quán)利人張煥，其未盡合理的登記審查義務(wù)。無權(quán)處分人的冒名頂替行為和登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)行為，直接致使房屋在違背所有人張煥的真實(shí)意思的情況下，變更登記到了李大慶名下。李大慶主張自己已經(jīng)是登記簿確認(rèn)的合法所有人，而原所有人則認(rèn)為這是一次錯(cuò)誤的變更登記，不具有法律效力。本案中，一個(gè)簡單的冒名頂替行為，引發(fā)了多個(gè)法律問題，有待討論。

一、假冒行為是否為“無權(quán)”或者“表見?

本案首先涉及到假冒行為的法律適用問題。假冒是指冒名頂替，實(shí)際上是一種侵害他人姓名權(quán)的行為。假冒者的目的常常并不是直接損害被假冒者的利益，而只是為了謀取個(gè)人的非法所得。當(dāng)然，假冒行為也可能損害被假冒者的利益。本案中，劉金龍冒充房屋所有人張煥，與第三人李大慶從事了房屋交易行為，并辦理了過戶登記。劉金龍的冒名處分行為具有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：第一，劉金龍以磋商買賣房屋為名,調(diào)換了張煥的真實(shí)的房產(chǎn)證；第二，劉金龍偽造了張煥的身份證件；第三，劉金龍通過與張煥建立房屋租賃關(guān)系，現(xiàn)實(shí)地占有了房屋及鑰匙。所以，本案中，劉金龍的冒名行為不但惟妙惟肖，而且引起了實(shí)際的法律后果。毫無疑問，劉金龍已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)張煥的姓名權(quán)的侵害。如果張煥以侵害姓名權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償，是可以獲得支持的。但是，本案中，劉金龍的冒名行為的主要目的是騙取財(cái)物，尤其是，其并不是單純的冒用他人名義，其最終目的是通過冒名行為處分他人財(cái)產(chǎn)，從而非法占用他人的財(cái)物。因此，本案涉及的主要問題不再是人格權(quán)侵權(quán)問題了，而主要在于因非法處分財(cái)產(chǎn)所引發(fā)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬爭議，以及損害賠償責(zé)任問題。因此，有必要回答如下幾個(gè)問題：

（一）劉金龍冒名處分行為是否可以適用無權(quán)制度？

從民法上看，冒名頂替行為既可能是以他人的名義處分一定財(cái)產(chǎn)的行為，也可能是以他人名義從事其他性質(zhì)的民事活動(dòng)，例如，假冒他人名義承擔(dān)保證責(zé)任，該合同因被保證債權(quán)的債權(quán)人及時(shí)察覺而不成立。這雖然構(gòu)成了對(duì)被冒名人的不利益，但其并沒有處分被冒名人的財(cái)產(chǎn)。本案中，冒名處分行為雖然是侵權(quán)行為，其在冒用他人名義這一點(diǎn)上，構(gòu)成了對(duì)他人名稱權(quán)的侵害。在許多情況下，在本案中，劉金龍已經(jīng)對(duì)被冒名人進(jìn)行了處分，并引發(fā)了法律上的效果，具體表現(xiàn)為：第一，使張煥的房屋發(fā)生了變更登記，第三人李大慶成為了登記簿上記載的權(quán)利人；第二，使第三人李大慶支付了大量的購房款。這一冒名行為直接引發(fā)了原所有人張煥與第三人李大慶之間的房屋所有權(quán)爭議，即具有法律上的效果。那么，對(duì)于這樣一些法律上的效果，應(yīng)當(dāng)適用哪一種法律制度來調(diào)整呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果存在真實(shí)的被冒名人，且假冒行為的相對(duì)人主觀上確實(shí)希望同被冒名人從事法律行為，則假冒行為可以類推適用無權(quán)制度[1]：被冒名人可以對(duì)假冒行為進(jìn)行追認(rèn)，并對(duì)交易相對(duì)人發(fā)生法律拘束力；如果被冒名人拒絕追認(rèn)，則假冒行為無效，不對(duì)被冒名人產(chǎn)生法律效果。

我認(rèn)為，雖然在冒名處分行為和無權(quán)中，實(shí)際行為人都缺乏從事相應(yīng)行為的法定權(quán)利，在這一點(diǎn)上具有相似性，但是，冒名處分行為不能適用無權(quán)制度，因?yàn)槊懊幏中袨橥耆环蠠o權(quán)的基本特征。這表現(xiàn)在：

（一）劉金龍冒名處分行為是否可以適用無權(quán)制度？

從民法上看，冒名頂替行為既可能是以他人的名義處分一定財(cái)產(chǎn)的行為，也可能是以他人名義從事其他性質(zhì)的民事活動(dòng)，例如，假冒他人名義承擔(dān)保證責(zé)任，該合同因被保證債權(quán)的債權(quán)人及時(shí)察覺而不成立。這雖然構(gòu)成了對(duì)被冒名人的不利益，但其并沒有處分被冒名人的財(cái)產(chǎn)。本案中，冒名處分行為雖然是侵權(quán)行為，其在冒用他人名義這一點(diǎn)上，構(gòu)成了對(duì)他人名稱權(quán)的侵害。在許多情況下，在本案中，劉金龍已經(jīng)對(duì)被冒名人進(jìn)行了處分，并引發(fā)了法律上的效果，具體表現(xiàn)為：第一，使張煥的房屋發(fā)生了變更登記，第三人李大慶成為了登記簿上記載的權(quán)利人；第二，使第三人李大慶支付了大量的購房款。這一冒名行為直接引發(fā)了原所有人張煥與第三人李大慶之間的房屋所有權(quán)爭議，即具有法律上的效果。那么，對(duì)于這樣一些法律上的效果，應(yīng)當(dāng)適用哪一種法律制度來調(diào)整呢？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果存在真實(shí)的被冒名人，且假冒行為的相對(duì)人主觀上確實(shí)希望同被冒名人從事法律行為，則假冒行為可以類推適用無權(quán)制度[1]：被冒名人可以對(duì)假冒行為進(jìn)行追認(rèn)，并對(duì)交易相對(duì)人發(fā)生法律拘束力；如果被冒名人拒絕追認(rèn)，則假冒行為無效，不對(duì)被冒名人產(chǎn)生法律效果。

我認(rèn)為，雖然在冒名處分行為和無權(quán)中，實(shí)際行為人都缺乏從事相應(yīng)行為的法定權(quán)利，在這一點(diǎn)上具有相似性，但是，冒名處分行為不能適用無權(quán)制度，因?yàn)槊懊幏中袨橥耆环蠠o權(quán)的基本特征。這表現(xiàn)在：

第一，無權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種缺乏權(quán)而仍從事行為的行為。從最終結(jié)果來看，無論是直接，還是間接，人都是為了實(shí)現(xiàn)被人的利益，都要以被人為利益的最終歸屬點(diǎn)，即使是無權(quán)，在一定程度上，也可能要體現(xiàn)被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名處分行為人完全違背了被人的意愿。盡管所有人張煥有出賣房屋的意愿，但是，劉金龍?zhí)幏址课莸男袨?，完全不是為了?shí)現(xiàn)張煥的利益，而是為了侵奪張煥的房屋，進(jìn)而非法獲取自己的利益。

第二，無權(quán)行為仍然是以被人名義行為，而不能自稱是本人。在無權(quán)的情況下，人和被人仍然是區(qū)分開的，但在本案中，劉金龍?jiān)谂c李大慶從事交易時(shí)，其自稱張煥，因此，劉金龍不是張煥從事行為，而是自稱自己是張煥從事交易行為。

第三，無權(quán)行為一般不屬于侵權(quán)行為，而本案中，冒名行為是侵權(quán)行為，劉金龍的行為不但侵害了所有人張煥的姓名權(quán)，而且損害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)。這顯然不符合無權(quán)的基本特征。

一、善意取得的價(jià)值與構(gòu)成

(一)善意取得的價(jià)值及由來

“羅馬法有無論任何人不得以大于其所有之權(quán)利給予他人之原則，故無權(quán)利者，不能予人以權(quán)利，自無權(quán)利人受讓權(quán)利者，常得由其真權(quán)利人追回之?！贝〒?jù)此，只要讓與人不是真正的所有權(quán)人，那么受讓人就不能取得該物之所有權(quán)。即對(duì)所有權(quán)人而言，在任何時(shí)候“我發(fā)現(xiàn)我物之所在，得取回之”。這一古老的羅馬法原則，對(duì)真正權(quán)利人的保護(hù)起到了非常重要的作用。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)交易日益頻緊，占有人與所有人分離的現(xiàn)象日益普遍，所以到了德國法中便出現(xiàn)了“以手護(hù)手”(Handmus。Handwahren)原則:“任意予他人以占有者，除得向相對(duì)人請(qǐng)求返還外，對(duì)于第三人不得追回，惟得對(duì)相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償”。川依據(jù)德國法中該原則，非真正權(quán)利人將物交給他人占有的情況下，一旦該相對(duì)人再將該物“轉(zhuǎn)讓”給第三人即無權(quán)處分，則物之真正權(quán)利人不得向第三人追回該物而只能要求無權(quán)處分的相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償，也即該第三人取得了該物之所有權(quán)。這樣一來，德國法突破了羅馬法的原則，對(duì)真正所有權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了一定的限制。尤其是在動(dòng)產(chǎn)方面，所有權(quán)人與直接占有人經(jīng)常不統(tǒng)一，相對(duì)人占有某動(dòng)產(chǎn)，就可以推定占有人具有該動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)。也就是說，在德國法中，占有具有明確的所有權(quán)推定的效果。[3]因此，以占有為基礎(chǔ)的所有權(quán)權(quán)利表象的推定就構(gòu)成了保護(hù)善意取得的基礎(chǔ)，此即動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之價(jià)值所在。(德國民法典》第932一936條對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的善意取得制度進(jìn)行了明確規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，善意受讓人可從非所有人處取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

(二)善意取得的構(gòu)成要件

善意取得作為物權(quán)法上的一項(xiàng)重要制度，一般指從無權(quán)處分人處取得對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有的善意第三人，根據(jù)物權(quán)法善意取得制度的規(guī)定，取得該占有物的所有權(quán)的制度。一般認(rèn)為，該善意第三人要真正取得物之所有權(quán)，必須滿足以下法定之構(gòu)成要件:[4]1.善意取得之占有須因交易而繼受取得善意取得作為現(xiàn)代民法所有權(quán)繼受取得的一種方式，善意取得的所有權(quán)人必須有繼受取得占有之合法原因，且須因交易而繼受的取得占有。一般情況下，占有可因交易而繼受取得，也可因贈(zèng)予、繼承等非交易原因取得對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有。但因動(dòng)產(chǎn)善意取得制度旨在維護(hù)交易之動(dòng)的安全，故只有因交易而繼受取得的占有才能構(gòu)成善意取得。所以，有的國家立法上明確地將支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)作為構(gòu)成合法占有的一個(gè)條件，如奧地利民法第367條。

2.善意取得人須基于善意

關(guān)鍵詞:不動(dòng)產(chǎn)冒名處分善意取得焦點(diǎn)筆談

內(nèi)容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權(quán)變動(dòng)的重要類型。自《物權(quán)法》明確規(guī)定善意取得制度（第106條、第107條）以來，實(shí)踐中相關(guān)案例頻頻出現(xiàn)，不乏一些復(fù)雜疑難案例。針對(duì)實(shí)踐中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2輯）特邀多位著名法學(xué)家和青年學(xué)者，就《物權(quán)法》視野下不動(dòng)產(chǎn)的善意取得若干問題進(jìn)行深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實(shí)踐問題?，F(xiàn)將這些討論陸續(xù)登出，以供參考和交流。本篇為博士生熊丙萬的《論善意取得制度正當(dāng)性的運(yùn)用》。

[案情回顧]一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民張煥購買了該市東方家園小區(qū)的一套住宅，面積200平方米。2007年5月，張煥在某報(bào)紙上刊登了出售其東方家園房屋的信息，一位自稱劉金龍的男士根據(jù)該信息提供的方式聯(lián)系張煥，商談購房事宜。在第三次見面和洽談期間，劉金龍將事先準(zhǔn)備好的假房產(chǎn)證與張煥出示的真房產(chǎn)證做了“調(diào)包”。隨后，劉金龍?zhí)岢鲆绕谧庥靡粋€(gè)月，張煥未與劉金龍簽訂租賃合同便把鑰匙交給劉金龍。2007年7月15日，擬買受人李大慶根據(jù)張煥的信息中的地址和看房時(shí)間，直接到東方家園了解房屋狀況。劉金龍自稱張煥，與李大慶就購房事宜進(jìn)行了磋商。雙方初步約定，以11000元每平米的價(jià)格交易該房屋，并約定于同年7月23日一起到房屋登記管理部門辦理過戶手續(xù)。一旦房管部門審查無誤，李大慶便立即付款。

7月23日，劉金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充張煥夫婦與李大慶共同現(xiàn)場(chǎng)辦理房屋移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。劉金龍出示了其與李煥調(diào)包的真實(shí)的房產(chǎn)證。登記機(jī)關(guān)經(jīng)審核認(rèn)為，確實(shí)為真實(shí)的房產(chǎn)證，但在劉金龍出示偽造的張煥的身份證（名字為張煥、照片為劉金龍，高仿真）以后，盡管該身份證與登記部門存檔的張煥的身份證復(fù)印件明顯不符，且劉金龍冒充張煥的簽字也與存檔資料中張煥的簽字不符，但登記部門對(duì)此均未審核。登記機(jī)關(guān)認(rèn)為過戶手續(xù)齊全，隨即辦理了過戶登記。李大慶于次日按照劉金龍?zhí)峁┑你y行賬號(hào)匯付了220萬元房款。

3天以后，李大慶欲了解張煥是否已經(jīng)收到房款，便按照劉金龍?zhí)峁┑碾娫捖?lián)系，但手機(jī)已經(jīng)關(guān)機(jī)，無法聯(lián)系。其再次來到東方花園，只遇到張煥之子張平。張平告知李大慶，其父張煥已經(jīng)出差，并且告知了張煥聯(lián)系電話。房間內(nèi)掛了一張張煥夫婦的結(jié)婚照片，李大慶并未因此產(chǎn)生懷疑，事后也未與張煥電話聯(lián)系。10天后，李大慶前往東方家園，與張煥商量房屋交接事宜，但發(fā)現(xiàn)此前與其交易的“張煥”是騙子。張煥認(rèn)為，李大慶上當(dāng)受騙應(yīng)當(dāng)自擔(dān)后果，而拒絕交付房屋。第二天，房屋管理部門通知李大慶領(lǐng)取房屋登記證書（證書上記載的變更登記日期為7月31日），李大慶領(lǐng)取登記證的當(dāng)天下午，再次持證要求張煥交付房屋。雙方為此發(fā)生爭議，張煥首先到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但案件始終未能告破，劉金龍下落不明。三個(gè)月后，張煥便訴至人民法院，要求撤銷房屋管理部門所作出的房屋移轉(zhuǎn)登記，或者登記部門按照市價(jià)賠償全部房款。