20世紀(jì)80年代以來產(chǎn)生的新貿(mào)易理論及其政策建議——戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，引起了國內(nèi)學(xué)者的廣泛關(guān)注。部分學(xué)者提出，傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢(shì)理論在我國已經(jīng)過時(shí)，應(yīng)緊跟國際潮流，用戰(zhàn)略性貿(mào)易政策來指導(dǎo)我國對(duì)外貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略；另一些學(xué)者則認(rèn)為，我國發(fā)展對(duì)外貿(mào)易還是應(yīng)該以比較優(yōu)勢(shì)理論為基矗本文將從分析兩個(gè)理論的前提假設(shè)條件入手，研究兩個(gè)理論在中國的適用性問題。s0100

一

要探索傳統(tǒng)貿(mào)易理論（或比較優(yōu)勢(shì)理論）與現(xiàn)代貿(mào)易理論（或新貿(mào)易理論）在中國現(xiàn)階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發(fā)展中國家的對(duì)外貿(mào)易實(shí)踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿(mào)易理論前提假定

比較優(yōu)勢(shì)理論的實(shí)質(zhì)是自由貿(mào)易論，其基本理論立足點(diǎn)是古典和新古典經(jīng)濟(jì)思想，考慮的是在完全競(jìng)爭條件下如何在世界范圍內(nèi)最優(yōu)配置經(jīng)濟(jì)資源的問題。比較優(yōu)勢(shì)論最根本的前提假定是完全競(jìng)爭和規(guī)模報(bào)酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經(jīng)濟(jì)理論在理論史上遭到了眾多的批評(píng)，但其理論大廈歷經(jīng)100多年的風(fēng)雨卻從來沒有被摧毀過。比較優(yōu)勢(shì)理論是新古典經(jīng)濟(jì)理論在國際范圍的延伸，它所倡導(dǎo)的是基于國際分工基礎(chǔ)上的貿(mào)易互利論。從福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度說，這種國際范圍內(nèi)的自由貿(mào)易可以達(dá)到整體世界經(jīng)濟(jì)的帕累托最優(yōu)。因此，比較優(yōu)勢(shì)理論具有堅(jiān)實(shí)的理論根基。從理論的應(yīng)用來看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易現(xiàn)象。但比較優(yōu)勢(shì)理論解釋不了20世紀(jì)70年代以來國際貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化，如發(fā)達(dá)國家之間的貿(mào)易量大大增加、同類產(chǎn)品之間的貿(mào)易量大大增加、跨國公司在國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的作用空前加強(qiáng)、產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)明顯等現(xiàn)象。

新貿(mào)易理論正是抓住了比較優(yōu)勢(shì)理論的兩個(gè)基本前提對(duì)其進(jìn)行否定，認(rèn)為國際商品市場(chǎng)具有不完全競(jìng)爭和規(guī)模收益遞增兩個(gè)基本特征，從而合理地解釋了國際貿(mào)易領(lǐng)域的新現(xiàn)象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿(mào)易理論，其精髓和要義集中體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論中。規(guī)模報(bào)酬遞增意味著廠商存在內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)，也即大廠商比小廠商有成本優(yōu)勢(shì)，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競(jìng)爭的不完全競(jìng)爭市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。在這種前提下，同行業(yè)廠商數(shù)目少，各廠商生產(chǎn)有差異產(chǎn)品，從而每個(gè)廠商一定程度上都是價(jià)格制定者而不是價(jià)格接受者。這就是說，假定消費(fèi)者的需求偏好是異質(zhì)的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)考慮來專業(yè)化生產(chǎn)有限類別的產(chǎn)品也必然產(chǎn)生國際貿(mào)易。即除比較優(yōu)勢(shì)外，規(guī)模經(jīng)濟(jì)成為國際貿(mào)易又一獨(dú)立動(dòng)因，通常用來解釋行業(yè)內(nèi)貿(mào)易現(xiàn)象。由新貿(mào)易理論必然邏輯推演出戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，即一國政府借助研發(fā)補(bǔ)貼、生產(chǎn)補(bǔ)貼或出口補(bǔ)貼等政策手段，保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)，扶植本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，搶占國際競(jìng)爭對(duì)手的市場(chǎng)份額，或者通過進(jìn)口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策本質(zhì)上是一種有限保護(hù)政策。

摘要：死刑適用標(biāo)準(zhǔn)既是一個(gè)理論問題，也是一個(gè)實(shí)踐問題，本文從死刑存廢之爭說起，具體闡述了死刑適用的理論標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，并深入論述了死刑適用理論標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，以期為司法實(shí)踐提供些許思考。

關(guān)鍵詞：死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、理論與實(shí)踐

死刑是國家為剝奪罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的生命而實(shí)施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最嚴(yán)厲、最殘酷的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。在人類的歷史長河中，死刑多種多樣、千姿百態(tài)，有水刑、火刑、活埋、凌遲、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等數(shù)百種?？傮w說來，它經(jīng)歷了從野蠻到文明的深刻轉(zhuǎn)變（石刑——斬首——絞刑——槍決——電刑——針注——終身監(jiān)禁）。

一、死刑存廢之爭與死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系：藕斷絲連

死刑在被人類不假思索地運(yùn)用了幾千年之后，1764年，意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中，用將近1/10的篇幅宣傳關(guān)于限制以至廢除死刑制度的驚世言論，此后，死刑這一統(tǒng)治階級(jí)視為鞏固其地位的重要“法寶”開始備受質(zhì)疑，而由此引發(fā)的死刑存廢之爭更是延續(xù)至今。

（一）目前關(guān)于死刑存廢問題的各種主要觀點(diǎn)及其存在的問題

20世紀(jì)80年代以來產(chǎn)生的新貿(mào)易理論及其政策建議——戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，引起了國內(nèi)學(xué)者的廣泛關(guān)注。部分學(xué)者提出，傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢(shì)理論在我國已經(jīng)過時(shí)，應(yīng)緊跟國際潮流，用戰(zhàn)略性貿(mào)易政策來指導(dǎo)我國對(duì)外貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略；另一些學(xué)者則認(rèn)為，我國發(fā)展對(duì)外貿(mào)易還是應(yīng)該以比較優(yōu)勢(shì)理論為基礎(chǔ)。本文將從分析兩個(gè)理論的前提假設(shè)條件入手，研究兩個(gè)理論在中國的適用性問題。

一

要探索傳統(tǒng)貿(mào)易理論（或比較優(yōu)勢(shì)理論）與現(xiàn)代貿(mào)易理論（或新貿(mào)易理論）在中國現(xiàn)階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發(fā)展中國家的對(duì)外貿(mào)易實(shí)踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿(mào)易理論前提假定

比較優(yōu)勢(shì)理論的實(shí)質(zhì)是自由貿(mào)易論，其基本理論立足點(diǎn)是古典和新古典經(jīng)濟(jì)思想，考慮的是在完全競(jìng)爭條件下如何在世界范圍內(nèi)最優(yōu)配置經(jīng)濟(jì)資源的問題。比較優(yōu)勢(shì)論最根本的前提假定是完全競(jìng)爭和規(guī)模報(bào)酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經(jīng)濟(jì)理論在理論史上遭到了眾多的批評(píng)，但其理論大廈歷經(jīng)100多年的風(fēng)雨卻從來沒有被摧毀過。比較優(yōu)勢(shì)理論是新古典經(jīng)濟(jì)理論在國際范圍的延伸，它所倡導(dǎo)的是基于國際分工基礎(chǔ)上的貿(mào)易互利論。從福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度說，這種國際范圍內(nèi)的自由貿(mào)易可以達(dá)到整體世界經(jīng)濟(jì)的帕累托最優(yōu)。因此，比較優(yōu)勢(shì)理論具有堅(jiān)實(shí)的理論根基。從理論的應(yīng)用來看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易現(xiàn)象。但比較優(yōu)勢(shì)理論解釋不了20世紀(jì)70年代以來國際貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化，如發(fā)達(dá)國家之間的貿(mào)易量大大增加、同類產(chǎn)品之間的貿(mào)易量大大增加、跨國公司在國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的作用空前加強(qiáng)、產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)明顯等現(xiàn)象。

新貿(mào)易理論正是抓住了比較優(yōu)勢(shì)理論的兩個(gè)基本前提對(duì)其進(jìn)行否定，認(rèn)為國際商品市場(chǎng)具有不完全競(jìng)爭和規(guī)模收益遞增兩個(gè)基本特征，從而合理地解釋了國際貿(mào)易領(lǐng)域的新現(xiàn)象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿(mào)易理論，其精髓和要義集中體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論中。規(guī)模報(bào)酬遞增意味著廠商存在內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)，也即大廠商比小廠商有成本優(yōu)勢(shì)，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競(jìng)爭的不完全競(jìng)爭市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。在這種前提下，同行業(yè)廠商數(shù)目少，各廠商生產(chǎn)有差異產(chǎn)品，從而每個(gè)廠商一定程度上都是價(jià)格制定者而不是價(jià)格接受者。這就是說，假定消費(fèi)者的需求偏好是異質(zhì)的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)考慮來專業(yè)化生產(chǎn)有限類別的產(chǎn)品也必然產(chǎn)生國際貿(mào)易。即除比較優(yōu)勢(shì)外，規(guī)模經(jīng)濟(jì)成為國際貿(mào)易又一獨(dú)立動(dòng)因，通常用來解釋行業(yè)內(nèi)貿(mào)易現(xiàn)象。由新貿(mào)易理論必然邏輯推演出戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，即一國政府借助研發(fā)補(bǔ)貼、生產(chǎn)補(bǔ)貼或出口補(bǔ)貼等政策手段，保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)，扶植本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，搶占國際競(jìng)爭對(duì)手的市場(chǎng)份額，或者通過進(jìn)口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策本質(zhì)上是一種有限保護(hù)政策。

【內(nèi)容提要】死刑適用標(biāo)準(zhǔn)既是一個(gè)理論問題，也是一個(gè)實(shí)踐問題，本文從死刑存廢之爭說起，具體闡述了死刑適用的理論標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，并深入論述了死刑適用理論標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，以期為司法實(shí)踐提供些許思考。

死刑是國家為剝奪罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的生命而實(shí)施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最嚴(yán)厲、最殘酷的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。在人類的歷史長河中，死刑多種多樣、千姿百態(tài)，有水刑、火刑、活埋、凌遲、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等數(shù)百種?？傮w說來，它經(jīng)歷了從野蠻到文明的深刻轉(zhuǎn)變（石刑——斬首——絞刑——槍決——電刑——針注——終身監(jiān)禁）。

一、死刑存廢之爭與死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系：藕斷絲連

死刑在被人類不假思索地運(yùn)用了幾千年之后，1764年，意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中，用將近1/10的篇幅宣傳關(guān)于限制以至廢除死刑制度的驚世言論，此后，死刑這一統(tǒng)治階級(jí)視為鞏固其地位的重要“法寶”開始備受質(zhì)疑，而由此引發(fā)的死刑存廢之爭更是延續(xù)至今。

（一）目前關(guān)于死刑存廢問題的各種主要觀點(diǎn)及其存在的問題

1、“死刑保留論”。這種觀點(diǎn)存在如下問題：

20世紀(jì)80年代以來產(chǎn)生的新貿(mào)易理論及其政策建議——戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，引起了國內(nèi)學(xué)者的廣泛關(guān)注。

部分學(xué)者提出，傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢(shì)理論在我國已經(jīng)過時(shí)，應(yīng)緊跟國際潮流，用戰(zhàn)略性貿(mào)易政策來指導(dǎo)我國對(duì)外貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略；另一些學(xué)者則認(rèn)為，我國發(fā)展對(duì)外貿(mào)易還是應(yīng)該以比較優(yōu)勢(shì)理論為基礎(chǔ)。本文將從分析兩個(gè)理論的前提假設(shè)條件入手，研究兩個(gè)理論在中國的適用性問題。

要探索傳統(tǒng)貿(mào)易理論（或比較優(yōu)勢(shì)理論）與現(xiàn)代貿(mào)易理論（或新貿(mào)易理論）在中國現(xiàn)階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發(fā)展中國家的對(duì)外貿(mào)易實(shí)踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿(mào)易理論前提假定

比較優(yōu)勢(shì)理論的實(shí)質(zhì)是自由貿(mào)易論，其基本理論立足點(diǎn)是古典和新古典經(jīng)濟(jì)思想，考慮的是在完全競(jìng)爭條件下如何在世界范圍內(nèi)最優(yōu)配置經(jīng)濟(jì)資源的問題。比較優(yōu)勢(shì)論最根本的前提假定是完全競(jìng)爭和規(guī)模報(bào)酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經(jīng)濟(jì)理論在理論史上遭到了眾多的批評(píng)，但其理論大廈歷經(jīng)100多年的風(fēng)雨卻從來沒有被摧毀過。比較優(yōu)勢(shì)理論是新古典經(jīng)濟(jì)理論在國際范圍的延伸，它所倡導(dǎo)的是基于國際分工基礎(chǔ)上的貿(mào)易互利論。從福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度說，這種國際范圍內(nèi)的自由貿(mào)易可以達(dá)到整體世界經(jīng)濟(jì)的帕累托最優(yōu)。因此，比較優(yōu)勢(shì)理論具有堅(jiān)實(shí)的理論根基。從理論的應(yīng)用來看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易現(xiàn)象。但比較優(yōu)勢(shì)理論解釋不了20世紀(jì)70年代以來國際貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)的新變化，如發(fā)達(dá)國家之間的貿(mào)易量大大增加、同類產(chǎn)品之間的貿(mào)易量大大增加、跨國公司在國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的作用空前加強(qiáng)、產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)明顯等現(xiàn)象。

新貿(mào)易理論正是抓住了比較優(yōu)勢(shì)理論的兩個(gè)基本前提對(duì)其進(jìn)行否定，認(rèn)為國際商品市場(chǎng)具有不完全競(jìng)爭和規(guī)模收益遞增兩個(gè)基本特征，從而合理地解釋了國際貿(mào)易領(lǐng)域的新現(xiàn)象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿(mào)易理論，其精髓和要義集中體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論中。規(guī)模報(bào)酬遞增意味著廠商存在內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)，也即大廠商比小廠商有成本優(yōu)勢(shì)，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競(jìng)爭的不完全競(jìng)爭市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。在這種前提下，同行業(yè)廠商數(shù)目少，各廠商生產(chǎn)有差異產(chǎn)品，從而每個(gè)廠商一定程度上都是價(jià)格制定者而不是價(jià)格接受者。這就是說，假定消費(fèi)者的需求偏好是異質(zhì)的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)考慮來專業(yè)化生產(chǎn)有限類別的產(chǎn)品也必然產(chǎn)生國際貿(mào)易。即除比較優(yōu)勢(shì)外，規(guī)模經(jīng)濟(jì)成為國際貿(mào)易又一獨(dú)立動(dòng)因，通常用來解釋行業(yè)內(nèi)貿(mào)易現(xiàn)象。由新貿(mào)易理論必然邏輯推演出戰(zhàn)略性貿(mào)易政策，即一國政府借助研發(fā)補(bǔ)貼、生產(chǎn)補(bǔ)貼或出口補(bǔ)貼等政策手段，保護(hù)國內(nèi)市場(chǎng)，扶植本國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的成長，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，搶占國際競(jìng)爭對(duì)手的市場(chǎng)份額，或者通過進(jìn)口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰(zhàn)略性貿(mào)易政策本質(zhì)上是一種有限保護(hù)政策。

提單是海上貨物運(yùn)輸中由承運(yùn)人簽發(fā)給托運(yùn)人的一張單據(jù)。它在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，同時(shí)也是海商法學(xué)術(shù)界中爭議最多的一個(gè)法律概念。圍繞提單可能發(fā)生的糾紛主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

摘要:補(bǔ)充責(zé)任的理論探討，源于對(duì)經(jīng)營者安全保障義務(wù)中第三人的介入行為與經(jīng)營者責(zé)任的研究［1］。補(bǔ)充責(zé)任作為一種全新的責(zé)任形式，和不真正連帶責(zé)任、按份責(zé)任、連帶責(zé)任相比較而言更具多樣化。適用于解決債務(wù)人和債權(quán)人之間的各類利益關(guān)系并占有一定的地位和研究價(jià)值，隨著時(shí)代進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展補(bǔ)充責(zé)任在我國逐步發(fā)展成解決債務(wù)債權(quán)糾紛等司法問題的合格方法。由于是一種全新的責(zé)任形態(tài)，各方都沒有對(duì)它進(jìn)行系統(tǒng)研究整理，在法律規(guī)定方面也不相統(tǒng)一。為了將民法理論中的補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行全面化多層次的研究分析，使分散見在各個(gè)角落的補(bǔ)充責(zé)任連接成一個(gè)有機(jī)整體，在系統(tǒng)性和適用性上實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，最終補(bǔ)充完善民事責(zé)任體系，從而構(gòu)思出一整套合理高效的補(bǔ)充責(zé)任體制。此文筆者針對(duì)民法理論中與補(bǔ)充責(zé)任有關(guān)的基礎(chǔ)理論知識(shí)、法律公文規(guī)定及相關(guān)司法運(yùn)用進(jìn)行了深入的研究探討。希望對(duì)讀者有一定的審美價(jià)值和思考意義。

關(guān)鍵詞:補(bǔ)充責(zé)任;民法理論;適用探討

民事責(zé)任分類研究在我國民事責(zé)任體系中處于重要地位。按份責(zé)任和連帶責(zé)任等傳統(tǒng)民事責(zé)任形態(tài)伴隨著社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展，研究領(lǐng)域的要求不斷提高，它們的研究性和可挖掘性減弱。相比較而言，對(duì)于補(bǔ)充責(zé)任及不真正連帶責(zé)任等的研究成為當(dāng)下學(xué)術(shù)界、政法界探討的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)。補(bǔ)充責(zé)任是由專業(yè)人員商定探討出的一種全新的民事責(zé)任形式，能夠更好地維護(hù)人民的各項(xiàng)權(quán)益，它的產(chǎn)生主要是應(yīng)用于解決責(zé)任順序和責(zé)任之間的分擔(dān)等一系列實(shí)際問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》上有一系列明確規(guī)定，應(yīng)將有關(guān)補(bǔ)充責(zé)任的相應(yīng)條款的適用范圍限制在直接侵害人與安全保障義務(wù)人處于“不同的責(zé)任層次或級(jí)別”的場(chǎng)合，并將上述條款中的補(bǔ)充責(zé)任限制于“內(nèi)部關(guān)系上的補(bǔ)充性”［2］。簡而言之，補(bǔ)充責(zé)任能夠反映出我國民事責(zé)任體系正處在優(yōu)化重組階段，其出現(xiàn)具有促進(jìn)作用。另外，在責(zé)任分擔(dān)中，如果主要責(zé)任人不明確無法承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)該使位于第二順序的補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這樣能夠充分保護(hù)債權(quán)人利益，因而比按份責(zé)任更加靈活自如。補(bǔ)充責(zé)任人所犯錯(cuò)誤的輕重程度決定了應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任，這種人性化規(guī)定避免產(chǎn)生不公平、不正義的結(jié)果，保證了社會(huì)和諧。另外，補(bǔ)充責(zé)任的特定順序性和補(bǔ)充說明是其閃光之處。

一、補(bǔ)充責(zé)任基本理論概述

多年以來，有多位學(xué)者對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的概念提出了自己的見解，學(xué)者們的觀點(diǎn)僅代表了個(gè)人觀點(diǎn)，也存在著弊端。筆者在借鑒前人經(jīng)驗(yàn)后提出，補(bǔ)充責(zé)任是指以法律法規(guī)明文規(guī)定或相關(guān)人員彼此約定為基礎(chǔ)，在追責(zé)時(shí)，假如主責(zé)任人不能及時(shí)償還相應(yīng)債務(wù)時(shí)，補(bǔ)充責(zé)任人補(bǔ)足一定范圍內(nèi)的債務(wù)，可向主責(zé)任人追加賠償?shù)拿袷仑?zé)任。補(bǔ)充責(zé)任具有多個(gè)責(zé)任人共存、補(bǔ)充責(zé)任與主責(zé)任之間內(nèi)部不劃分份額、補(bǔ)充責(zé)任承擔(dān)與法律規(guī)定和當(dāng)事人之間均有聯(lián)系、承擔(dān)責(zé)任時(shí)具有一定順序、法律明文規(guī)定或約定俗成產(chǎn)生補(bǔ)充責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任人享有追償權(quán)這六方面的特點(diǎn)。從性質(zhì)方面來看，補(bǔ)充責(zé)任是一種牽連性、附條形、非完全性、形式性的民事責(zé)任。與連帶責(zé)任相比較，補(bǔ)充責(zé)任中有責(zé)任順序，由主責(zé)任人承擔(dān)第一順序責(zé)任;與不真正連帶責(zé)任相比較，訴訟規(guī)則和形式不相同，在主負(fù)責(zé)人明確的條件下，權(quán)利人不能先起訴補(bǔ)充負(fù)責(zé)人;與按份責(zé)任相比較，關(guān)于追償問題，補(bǔ)充責(zé)任人可以基于終局責(zé)任，享有對(duì)主責(zé)任人的追償權(quán)。因此，補(bǔ)充責(zé)任在民法理論中是獨(dú)一無二的，在司法方面，補(bǔ)充責(zé)任制在緩和社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)公共秩序方面意義重大，體現(xiàn)出了社會(huì)公平正義。另外，補(bǔ)充責(zé)任在一定程度上促進(jìn)了社會(huì)損害分擔(dān)機(jī)制的發(fā)展。可以通過相應(yīng)保障機(jī)制來分散風(fēng)險(xiǎn)、分擔(dān)損失，推動(dòng)相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。是其他責(zé)任形態(tài)代替不了的，應(yīng)發(fā)掘補(bǔ)充責(zé)任的優(yōu)越性，并應(yīng)用到我國的各類關(guān)系處理中。

二、補(bǔ)充責(zé)任的分類研究探索

摘要：《消法》第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時(shí)指出雙倍賠償適用于商品房交易對(duì)規(guī)范我國房地產(chǎn)業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。

關(guān)鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍

一、問題的提出

商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。

問題的究里，實(shí)在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。

【摘要】隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，跨越國界的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多，而中國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度，只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，結(jié)果卻使特殊復(fù)雜的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用簡單化、機(jī)械化，忽視和掩蓋了其他與產(chǎn)品責(zé)任案件具有更密切更重要的連接因素。據(jù)此，中國司法實(shí)踐已不能滿足國際經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)需要，必須在吸收相關(guān)國際通行規(guī)則的基礎(chǔ)上，健全立法。

【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用缺陷國際通行規(guī)則

隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對(duì)產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對(duì)于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會(huì)有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對(duì)相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國家對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動(dòng)、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評(píng)判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。

挪用公款罪是1988年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)的罪名，1979年的刑法典未作規(guī)定。修訂后的1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪納入其中。《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有起期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”為了便于在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用該條款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。這些為打擊挪用公款犯罪活動(dòng)提供了法律依據(jù)。但是，不可否認(rèn)的是，無論是刑法條文還是相關(guān)的司法解釋均存在一些粗疏錯(cuò)謬之處，筆者就此談一些淺見，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客觀要件

根據(jù)《刑法》規(guī)定，挪用公款罪客觀方面表現(xiàn)為下列三種形式：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，1.挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的；2挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的；3挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。對(duì)于上述三種形式的理解，在理論界和司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，挪用公款歸個(gè)人使用是本罪的基本特征。（《國家工作人員犯罪的數(shù)額認(rèn)定與立案標(biāo)準(zhǔn)研究》，王秀梅主編，中國方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款歸個(gè)人使用應(yīng)理解為挪用公款罪的必備要件，應(yīng)適用于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營利活動(dòng)和其它活動(dòng)等各種情況。（《國家工作人員犯罪認(rèn)定中疑點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，謝望遠(yuǎn)主編，中國方正出版社，2000年3月版，P104.）在許多教材、專著及有關(guān)論文中均持這種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)為通說。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第384條把“挪用公款歸個(gè)人使用”與“進(jìn)行非法活動(dòng)”這種情況緊密聯(lián)系規(guī)定，而在規(guī)定挪用公款構(gòu)成犯罪的其他兩種情況時(shí)則未載明“歸個(gè)人使用”，因而挪用公款“歸個(gè)人使用”只限于非法活動(dòng)這種情況所必需，至于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)和其他活動(dòng)這兩種情況，則不限于歸個(gè)人使用，也可以包括挪歸公用。（同上，P103.）筆者認(rèn)為，如果單純從刑法條文的字面上理解，第二種觀點(diǎn)并無不當(dāng)。因?yàn)樾谭l文在規(guī)定挪用公款罪的后兩種情況時(shí)，均只使用“挪用公款”，而并非象第一種情況規(guī)定“挪用公款歸個(gè)人使用”。這樣一來，對(duì)于挪用公款罪的后兩種情況，應(yīng)理解為不管行為人挪用公款歸個(gè)人還是歸單位使用，只要是數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還的，均可構(gòu)成本罪。也就是說，對(duì)于后兩種情況的適用范圍要比第一種情況要廣。但根據(jù)立法原意、本罪在《刑法》分則體例中所處的位置及其犯罪客體三個(gè)層面分析，第一種觀點(diǎn)是正確的。首先，立法者之所以將挪用公款行為規(guī)定為犯罪，其目的是打擊那些以權(quán)謀私，變公款公用為公款私用的瀆職行為。這種目的反映在《刑法》分則體例的設(shè)置上，將挪用公款罪置于第八章貪污賄賂罪中。刑法分則體例，又稱為刑法分則體系，是指刑法分則條文編排的基本框架。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評(píng)論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P69.）我國《刑法》分則體例是以犯罪侵犯的同類客體為標(biāo)準(zhǔn)，分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪十章，并按上述順序予以排列。本來，貪污賄賂罪和瀆職罪在犯罪的同類客體上具有同一性，為了突出對(duì)常見多發(fā)、危害較大的貪污賄賂罪的打擊，將其從普通瀆職罪中分離出來成為獨(dú)立的一類罪，與瀆職罪和其他類罪并列。（《論刑法典分則修訂的價(jià)值取向》，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999年9月版，P26.）作為貪污賄賂罪一章中的具體的一種犯罪，挪用公款罪與本章其他具體的犯罪所侵犯的同類客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，它表現(xiàn)在客觀行為上就是以權(quán)謀私，即國家工作人員利用經(jīng)手、管理公款的職務(wù)便利，將公款挪作私用。

法是以一定的文字作為載體的。法律語言必須準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、不會(huì)產(chǎn)生歧義。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評(píng)論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P97.）作為保護(hù)公民和國家最重要利益與關(guān)系到人的生殺予奪的刑法典，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求立法用語與表術(shù)的科學(xué)性，避免籠統(tǒng)、含糊、矛盾、不確切、不協(xié)調(diào)、不嚴(yán)密的規(guī)定，以科學(xué)的用語和表述方法，來提高刑法典的科學(xué)水平，并給司法提供便于正確操作運(yùn)用的法律武器。（《刑法修改研究綜述》，趙秉志主編，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪的三種情況，性質(zhì)相同，均為國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是說，無論是將挪用的公款用來進(jìn)行非法活動(dòng)、進(jìn)行營利活動(dòng)還是從事其他活動(dòng)超過三個(gè)月未后還，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪給個(gè)人使用，均屬于挪用公款行為，達(dá)到一定數(shù)額，構(gòu)成挪用公款罪。由于立法對(duì)于上述三種情況分別以“挪用公款歸個(gè)人使用”和“挪用公款”不同的表術(shù)，導(dǎo)致語意含混，使得理論和司法實(shí)踐眾說紛紜，莫衷一是。此外，它與《刑法》第272條規(guī)定的挪用資金罪也不協(xié)調(diào)。挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為上表現(xiàn)相同，但立法對(duì)前者規(guī)定，“……，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處……”。該條將挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人作為非法活動(dòng)、營利活動(dòng)及超過三個(gè)月未還的限制條件，意思明確，不易使人產(chǎn)生歧義。因此，為了使挪用公款罪的規(guī)定更加明確且與挪用資金罪相協(xié)調(diào)，應(yīng)將后兩種情況中“挪用公款”予以刪除。

“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動(dòng)，“用”指使用，“挪用”就是指移著他用，即改變事物的本來用途，將轉(zhuǎn)移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個(gè)層面來看，其含義是將公款挪作私用?！缎谭ā返?84條規(guī)定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，這種規(guī)定犯了循環(huán)往復(fù)的邏輯錯(cuò)誤，在定義項(xiàng)中出現(xiàn)被定義項(xiàng)的內(nèi)容，它并沒有解釋挪用的含義。另外，作為挪用公款罪的基本特征的“挪用公款歸個(gè)人使用”無論是在語法上還是在法理上均存在不當(dāng)之處。在語法上，“挪用”中的“用”意為“使用”，根據(jù)法條理解，其主體即使用人必須是也只能是國家工作人員。法條中“使用”的主體，根據(jù)條文應(yīng)當(dāng)是“個(gè)人”，“個(gè)人”是相對(duì)“單位”而言的，1998年的《司法解釋》明確將“個(gè)人”解釋為包括挪用人自己或者他人?！皻w”意思是“由、返回、還給、歸還”。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P411.）在此處應(yīng)為“由”。將“挪用公款歸個(gè)人使用”擴(kuò)展開來即為，國家工作人員將公款挪給自己使用由自己或者他人使用，這在語法上是不通的，其意思亦令人費(fèi)解。從法理上看，立法定性，司法定量，這已經(jīng)成為西方刑法中一條不言而喻的公理。（《美國刑法》，儲(chǔ)槐植主編，北京大學(xué)出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)事物主要是把握其性質(zhì)，性質(zhì)是事物決定自身發(fā)展方向并區(qū)別于他事物的決定性因素。但是，量變引起質(zhì)變，因此，把握事物的屬性既要重視其質(zhì)又不可忽視其量。刑法中的任何范疇和概念均包含有定性和定量兩個(gè)部分。刑法分則的主要內(nèi)容是通過具體條文來確立各種犯罪行為。條文的內(nèi)容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設(shè)計(jì)來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍。罪狀的內(nèi)容主要是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中具備一定的社會(huì)危害性需要由刑法方法來處置的事實(shí)加以記述，這種記述即為定性。由于它直接決定公民的行為的性質(zhì)并最終決定是否給予剝奪自由乃至生命等極為嚴(yán)厲的法律后果，因此，必須由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。法定的罪行設(shè)計(jì)要落實(shí)到具體的案件中，使其具備可操作性。世界上沒有任何兩件事物是完全相同的，案件之間的情況千差萬別，各個(gè)案件的客觀危害性在微觀上也有其特點(diǎn)，這種具體案件所具備的具體情況就是量的因素，它無法通過立法予以窮盡，必須也只能通過司法才能對(duì)具體的案件作出合理的法律結(jié)論，這就是司法定量。我國刑法中關(guān)于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿著這條思路發(fā)展下去，立法有可能走向僵化，難以應(yīng)付靈活多變的犯罪變化態(tài)勢(shì)。為了使刑法更好地完成打擊犯罪的根本任務(wù)，應(yīng)協(xié)調(diào)好立法與司法的關(guān)系，立法和司法各司其職，各盡其則，（《刑法分則的修改：以犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)論為視角的分析》，《刑事法評(píng)論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P6.）立法只規(guī)定行為的定性因素，盡量避免規(guī)定定量因素，定量因素由司法規(guī)定?！缎谭ā返?84條規(guī)定的挪用公款罪中，其質(zhì)的因素是，國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪給個(gè)人使用。對(duì)于這里“給個(gè)人使用”的理解，筆者認(rèn)為，只要國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪出來置于自己支配，即是。因?yàn)檫@時(shí)行為人行為已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的同時(shí)，使公款的所有者失去了對(duì)公款的控制，從而無法行使對(duì)公款的公用，也侵犯了公款的使用權(quán)，挪用公款罪已經(jīng)構(gòu)成。至于公款的最終流向，是行為人自己使用、他人使用還是以行為人的名義給單位使用；是用于非法活動(dòng)還是進(jìn)行營利活動(dòng)；是即時(shí)還是經(jīng)過一段時(shí)間才歸還，均不影響挪用公款行為的性質(zhì)，僅表明其行為危害性的大小，屬于定量因素，不應(yīng)在立法上明確予以規(guī)定，可以讓法官予以自由裁量或作出司法解釋。這里需要指出的是，作為經(jīng)濟(jì)犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的數(shù)額是決定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的一個(gè)重要因素，因此必須在立法中予以規(guī)定。這里的數(shù)額并不是指具體的數(shù)量，它是指起刑的數(shù)額。具體的數(shù)量，由于各個(gè)時(shí)期、各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，無法規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，它屬于量的因素，應(yīng)由司法作出規(guī)定。將挪用公款罪中的定量因素從立法中分離出來，由司法完成，使得法網(wǎng)更加嚴(yán)密，也避免了理論和實(shí)踐中對(duì)法條的理解產(chǎn)生上述歧義。