各位代表：

現(xiàn)在，我代表安陵鎮(zhèn)政府向大會報(bào)告五年來的工作，請予審議，并請列席的同志提出意見。

一、過去五年的工作回顧

安陵鎮(zhèn)第十五屆人民代表大會第一次會議以來的五年，是全鎮(zhèn)綜合實(shí)力顯著提升，經(jīng)濟(jì)社會實(shí)現(xiàn)快速發(fā)展的五年，是城鄉(xiāng)面貌發(fā)生較大變化，人民生活水平進(jìn)一步提高的五年，是改期開放實(shí)現(xiàn)突破性民進(jìn)展，社會各項(xiàng)事業(yè)全面進(jìn)產(chǎn)的五年。全鎮(zhèn)人民在縣委、縣政府和鎮(zhèn)黨委的正確領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，以加快發(fā)展為主題，積極推進(jìn)小康建設(shè)，努力構(gòu)建和諧安陵，全鎮(zhèn)人民進(jìn)一步解放思想，搶抓機(jī)遇，開拓創(chuàng)新，扎實(shí)管干，促進(jìn)了全鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)快速健康民展。

經(jīng)濟(jì)運(yùn)行速度和質(zhì)量不斷提高，綜合實(shí)力得到提升。

五年來，我們按照鞏固一產(chǎn)、提高二產(chǎn)、發(fā)展三產(chǎn)的工作思路，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)變增長方式，推進(jìn)全鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，2006年，全鎮(zhèn)生產(chǎn)總值達(dá)到5.2億元，比2002年增長58%；財(cái)政收完成344萬元，比2002年增長46%；稅收收入完成128萬元，比2002年增長39%；固定資產(chǎn)投資4800萬元，比2002年增長78%；農(nóng)民人均純收入正4316元，比2002年增長60%；綜合考核位次連年前移。

各位代表、同志們：

今天，我們迎來了鄉(xiāng)第17屆人民代表大會第5次會議的隆重召開。在此，我代表鄉(xiāng)黨委、人大、政府，向來自全鄉(xiāng)各條戰(zhàn)線的代表以及親臨會議指導(dǎo)的各位領(lǐng)導(dǎo)、社會各界人士表示熱烈的歡迎!

各位代表，明年是深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十七屆五中全會精神，圍繞黨的執(zhí)政能力建設(shè)和先進(jìn)性建設(shè)，學(xué)習(xí)和實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，切實(shí)推進(jìn)創(chuàng)先爭優(yōu)活動(dòng)深入開展，加強(qiáng)和改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)班子思想建設(shè)、作風(fēng)建設(shè)、廉政建設(shè)，為推動(dòng)我鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會各項(xiàng)事業(yè)又好又快的關(guān)鍵之年。深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十七屆五中全會精神，對于從新的歷史起點(diǎn)出發(fā)，奮力開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面，具有重大意義，時(shí)刻把握“抓住機(jī)遇、團(tuán)結(jié)協(xié)作、開拓進(jìn)取，創(chuàng)新工作、促進(jìn)發(fā)展”的大局，按照“特色種植立鄉(xiāng)，規(guī)模養(yǎng)殖強(qiáng)鄉(xiāng)，勞務(wù)開發(fā)富鄉(xiāng)、環(huán)境整治靚鄉(xiāng)”的發(fā)展思路，與時(shí)俱進(jìn)、銳意進(jìn)取，團(tuán)結(jié)拼搏、扎實(shí)工作的重要的一年，為了開好頭，起好步。因此，本次會議的主要任務(wù)是：聽取并審議政府和人大的工作報(bào)告，全面總結(jié)過去一年的工作，明確今后的目標(biāo)任務(wù)，動(dòng)員全鄉(xiāng)黨員干部和人民群眾，統(tǒng)一思想、明確目標(biāo)、開拓創(chuàng)新、搞好災(zāi)后重建，為我鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)、社會的全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展而努力奮斗;同時(shí)補(bǔ)選出新鄉(xiāng)長。

這次會議對于我們加快全鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展，具有極其重要的意義。當(dāng)前，發(fā)展機(jī)遇與現(xiàn)實(shí)困難同在。全鄉(xiāng)廣大黨員干部必須在實(shí)際工作中經(jīng)受住各種困難和風(fēng)險(xiǎn)的考驗(yàn)，發(fā)揚(yáng)“不怕困難，敢于勝利”的繼光精神和“不等不靠，自力更生”的長安精神，敢于解放思想，與時(shí)俱進(jìn)，團(tuán)結(jié)和帶領(lǐng)全鄉(xiāng)人民開拓創(chuàng)新、勇往直前，不斷更新觀念，在縣委、縣府的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持以人本，落實(shí)科學(xué)的發(fā)展觀，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。

各位代表：人民是國家的主人，人民的利益高于一切，大會所進(jìn)行的每一項(xiàng)議程都是人民群眾參與管理國家事務(wù)的過程，相信我們每一位代表都會從大局出發(fā)，充分發(fā)揚(yáng)民主作風(fēng)，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，行使自己的民主權(quán)利。通過各位代表的共同努力，我們一定能圓滿完成這次會議的各項(xiàng)任務(wù)!

預(yù)祝本次大會取得圓滿成功!

今年初，為完善勞動(dòng)教養(yǎng)制度，全國人大常委會已將制定《違法行為矯治法》列入十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年召開的十屆全國人大一次會議上，來自四川代表團(tuán)的段維義等127名全國人大代表提出了改革我國現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)制度的議案。2004年這一數(shù)字變?yōu)?20名，占全體人大代表的十分之一以上。2005年3月，十屆全國人大三次會議期間，有6件代表議案建議盡快改革和完善勞動(dòng)教養(yǎng)制度。（林琳：實(shí)行近五十年法律依據(jù)不充分，勞教制度遭質(zhì)疑，http：///legal/2006-02/20/content_4202428.htm，2006年02月20日，來源，工人日報(bào)。）

勞動(dòng)教養(yǎng)制度始于1957年反右這一特殊時(shí)期，現(xiàn)今的依據(jù)是1982年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》，至今為止，實(shí)施了近50年。人民代表的呼聲終于引起了立法高層的注意，用以取代勞動(dòng)教養(yǎng)制度的新的“矯治措施”即將出臺，如果這個(gè)“立法規(guī)劃”能促成現(xiàn)行勞教制度的廢止，則是將國家之幸、人民之幸。報(bào)道此事的媒體評價(jià)它“對于處理輕微違法行為，維護(hù)正常的社會秩序，確實(shí)起到了一定的作用”，這固然不錯(cuò)。但是它在發(fā)揮這些作用時(shí)產(chǎn)生了巨大的負(fù)面作用，因此，這是一項(xiàng)極其腐朽的制度。

先來看所謂“處理輕微違法行為”的作用。如果是處理輕微違法行為，當(dāng)用輕微的處罰措施，那么勞動(dòng)教養(yǎng)是否是輕微的呢？勞動(dòng)教養(yǎng)，是對那些不夠刑事處罰或不需要刑事處罰且具有勞動(dòng)能力的違法人員，實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的最為嚴(yán)厲的行政處罰措施，名為“教養(yǎng)”，但因其完全剝奪人身自由、在勞教場所內(nèi)強(qiáng)制關(guān)押，與刑罰措施在懲罰的嚴(yán)厲性上無異。其期限是1至3年，必要時(shí)可延長一年，可以長達(dá)4年。在內(nèi)容上它與在監(jiān)獄服刑并無差別，其對被勞教人員人身自由剝奪的程度和期限，甚至比刑罰中的管制（3個(gè)月以上2年以下，只需監(jiān)外執(zhí)行）、拘役（一個(gè)月以上六個(gè)月以下）、短期有期徒刑（6個(gè)月以上3年以下）還要嚴(yán)厲。用這樣的手段處理輕微違法行為，實(shí)為酷刑，違背了刑法和行政處罰法中的比例原則，嚴(yán)重侵犯人權(quán)。

另外，勞動(dòng)教養(yǎng)在實(shí)體依據(jù)上也為憲法法律所不容。我國憲法規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，作為憲法性文件的《立法法》第8條規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種限制人身自由的處罰措施，并不存在真正的“法律”淵源，公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》從性質(zhì)上來說屬于部門行政規(guī)章，未經(jīng)全國人大及其常委會的授權(quán)，規(guī)章無權(quán)設(shè)定限制人身自由的行政處罰措施，而且勞動(dòng)教養(yǎng)也不是《行政處罰法》明文規(guī)定的處罰種類。勞動(dòng)教養(yǎng)制度缺乏法律依據(jù)。它在處理違法上發(fā)生了一定的作用；但另一方面也產(chǎn)生了踐踏法治、違背憲法的消極作用。

再來看所謂“維護(hù)正常的社會秩序”。從勞動(dòng)教養(yǎng)的決定程序來看，公安機(jī)關(guān)是事實(shí)上的審批機(jī)關(guān)，同時(shí)勞動(dòng)教養(yǎng)的調(diào)查和申請者，在公安機(jī)關(guān)與被勞教人員之間，缺乏一個(gè)居中裁判者，不需法院裁判，不需檢察監(jiān)督，當(dāng)事人沒有提出回避和請律師辯護(hù)的權(quán)利，公安機(jī)關(guān)便可通過內(nèi)部報(bào)批程序就可以將被勞教人員送往勞教所。因此，勞動(dòng)教養(yǎng)程序違背了公開、中立、獨(dú)立的正當(dāng)程序要求，還可能滋生公安機(jī)關(guān)在勞教決定過程中的腐敗。

國家有維護(hù)社會秩序的權(quán)力與責(zé)任這當(dāng)然不錯(cuò)，但是，國家在維護(hù)秩序的同時(shí)要時(shí)刻警惕其使用的手段可能侵犯公民權(quán)利，以公民權(quán)利為代價(jià)的秩序，其背后則是人民的忍受和犧牲。一個(gè)社會從來都不是以這樣的秩序?yàn)槟康牡?，否則，某些黑社會的“綠林規(guī)則”也可在一定的意義上“維護(hù)社會秩序”，這種為達(dá)目的、不擇手段，違背正當(dāng)程序要求的所謂秩序，人民是不需要的，民主與法治的國家也是不能容忍的。

各位代表、同志們：

今天，我們迎來了鄉(xiāng)第17屆人民代表大會第5次會議的隆重召開。在此，我代表鄉(xiāng)黨委、人大、政府，向來自全鄉(xiāng)各條戰(zhàn)線的代表以及親臨會議指導(dǎo)的各位領(lǐng)導(dǎo)、社會各界人士表示熱烈的歡迎!

各位代表，明年是深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十七屆五中全會精神，圍繞黨的執(zhí)政能力建設(shè)和先進(jìn)性建設(shè)，學(xué)習(xí)和實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，切實(shí)推進(jìn)創(chuàng)先爭優(yōu)活動(dòng)深入開展，加強(qiáng)和改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)班子思想建設(shè)、作風(fēng)建設(shè)、廉政建設(shè)，為推動(dòng)我鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會各項(xiàng)事業(yè)又好又快的關(guān)鍵之年。深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十七屆五中全會精神，對于從新的歷史起點(diǎn)出發(fā)，奮力開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面，具有重大意義，時(shí)刻把握“抓住機(jī)遇、團(tuán)結(jié)協(xié)作、開拓進(jìn)取，創(chuàng)新工作、促進(jìn)發(fā)展”的大局，按照“特色種植立鄉(xiāng)，規(guī)模養(yǎng)殖強(qiáng)鄉(xiāng)，勞務(wù)開發(fā)富鄉(xiāng)、環(huán)境整治靚鄉(xiāng)”的發(fā)展思路，與時(shí)俱進(jìn)、銳意進(jìn)取，團(tuán)結(jié)拼搏、扎實(shí)工作的重要的一年，為了開好頭，起好步。因此，本次會議的主要任務(wù)是：聽取并審議政府和人大的工作報(bào)告，全面總結(jié)過去一年的工作，明確今后的目標(biāo)任務(wù)，動(dòng)員全鄉(xiāng)黨員干部和人民群眾，統(tǒng)一思想、明確目標(biāo)、開拓創(chuàng)新、搞好災(zāi)后重建，為我鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)、社會的全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展而努力奮斗;同時(shí)補(bǔ)選出新鄉(xiāng)長。

這次會議對于我們加快全鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展，具有極其重要的意義。當(dāng)前，發(fā)展機(jī)遇與現(xiàn)實(shí)困難同在。全鄉(xiāng)廣大黨員干部必須在實(shí)際工作中經(jīng)受住各種困難和風(fēng)險(xiǎn)的考驗(yàn)，發(fā)揚(yáng)“不怕困難，敢于勝利”的繼光精神和“不等不靠，自力更生”的長安精神，敢于解放思想，與時(shí)俱進(jìn)，團(tuán)結(jié)和帶領(lǐng)全鄉(xiāng)人民開拓創(chuàng)新、勇往直前，不斷更新觀念，在縣委、縣府的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持以人本，落實(shí)科學(xué)的發(fā)展觀，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。

各位代表：人民是國家的主人，人民的利益高于一切，大會所進(jìn)行的每一項(xiàng)議程都是人民群眾參與管理國家事務(wù)的過程，相信我們每一位代表都會從大局出發(fā)，充分發(fā)揚(yáng)民主作風(fēng)，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，行使自己的民主權(quán)利。通過各位代表的共同努力，我們一定能圓滿完成這次會議的各項(xiàng)任務(wù)!

預(yù)祝本次大會取得圓滿成功!

現(xiàn)在，我代表縣人民政府向大會作工作報(bào)告。從今年開始，我們步入了“十二五”發(fā)展的新時(shí)期，縣人民政府制定了《縣國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要(草案)》，請各位代表連同《政府工作報(bào)告》一并審議，并請政協(xié)委員和其他列席人員提出意見。

一、“十一五”時(shí)期工作回顧

過去的五年，是我縣經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)和嚴(yán)峻考驗(yàn)的五年，也是全縣上下團(tuán)結(jié)奮進(jìn)、鑄就輝煌的五年。五年來，在中共縣委的正確領(lǐng)導(dǎo)下，在縣人大、縣政協(xié)的監(jiān)督和支持下，我們堅(jiān)持以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，緊緊抓住國家擴(kuò)大內(nèi)需、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的戰(zhàn)略機(jī)遇，緊扣試驗(yàn)區(qū)“三大主題”，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)較快發(fā)展為主線，以“抓機(jī)遇、擴(kuò)內(nèi)需、打基礎(chǔ)、保增長”為首要任務(wù)，以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和推進(jìn)煤電工業(yè)發(fā)展為工作重點(diǎn)，以改善民生和促進(jìn)社會和諧為根本目的，以轉(zhuǎn)變發(fā)展方式和結(jié)構(gòu)調(diào)整為主攻方向，以深化改革和項(xiàng)目帶動(dòng)為強(qiáng)大動(dòng)力，解放思想，搶抓機(jī)遇，團(tuán)結(jié)拼搏，知難而進(jìn)，戰(zhàn)勝了百年不遇的雪凝、干旱等自然災(zāi)害，克服了世界金融危機(jī)帶來的困難，經(jīng)濟(jì)社會保持了持續(xù)快速健康發(fā)展的良好勢頭。

（一）經(jīng)濟(jì)總量持續(xù)增長，綜合經(jīng)濟(jì)實(shí)力顯著提升。年，全縣實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)總值71.3億元，為2005年的2.15倍，年均增長16.6%。其中：第一產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)增加值10.9億元，年均增長6.9%；第二產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)增加值38.5億元，年均增長15.6%；第三產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)增加值21.9億元，年均增長26.9%，三次產(chǎn)業(yè)比重為15.3：54：30.7。財(cái)政總收入實(shí)現(xiàn)12.0999億元，為2005年的2.9倍，年均增長23.51%，其中地方財(cái)政收入實(shí)現(xiàn)7.61億元，為2005年的5.1倍，年均增長38.31%。社會消費(fèi)品零售總額10.46億元，為2005年的3.3倍，年均增長26.99%；全社會固定資產(chǎn)投資完成53.3億元，為2005年的1.8倍，年均增長12.14%。城鎮(zhèn)居民可支配收入達(dá)13829元，為2005年的2.1倍，年均增長15.6%；農(nóng)民人均純收入達(dá)3160元，為2005年的1.67倍，年均增長10.8%，全面完成了“十一五”規(guī)劃的各項(xiàng)目標(biāo)任務(wù)。

（二）農(nóng)業(yè)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，農(nóng)民生活水平顯著提高。高度重視“三農(nóng)”工作，認(rèn)真落實(shí)各項(xiàng)支農(nóng)惠農(nóng)政策，不斷加大農(nóng)業(yè)投入，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)全面發(fā)展。大力實(shí)施科技興農(nóng)，年糧食總產(chǎn)量達(dá)27.28萬噸。全面實(shí)施“4個(gè)30萬畝”農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化工程，五年來共完成茶葉種植10.32萬畝,榮獲“中國高山生態(tài)有機(jī)茶之鄉(xiāng)”稱號；種植蔬菜145.6萬畝，種植特色經(jīng)果林9.8萬畝,種植牧草10.1萬畝；完成農(nóng)村沼氣池建設(shè)1.88萬口。畜牧養(yǎng)殖業(yè)平穩(wěn)發(fā)展，年全縣大牲畜存欄11.97萬頭（匹）、生豬存欄26.19萬頭，羊存欄4.6萬只，肉類總產(chǎn)量2.91萬噸，比“十五”期間均有不同程度的增長。全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革和退耕還林工程建設(shè)，五年來，完成石漠化治理8.37萬畝，植樹造林22.04萬畝，森林覆蓋率從2005年的34.21%提高到現(xiàn)在的40.2%，年均增長一個(gè)百分點(diǎn)以上。扶貧工作成績顯著，貧困人口從2005年的24.34萬人下降到年的17.01萬人，凈減少7.33萬人。

（三）工業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康運(yùn)行，縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展后勁顯著增強(qiáng)。五年來，全縣相繼建成了一批大中型煤礦，工業(yè)增長的質(zhì)量和效益不斷提高，縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展后勁顯著增強(qiáng)。年全縣規(guī)模以上工業(yè)總產(chǎn)值達(dá)58.86億元，年均增長18.23%；煤炭產(chǎn)量達(dá)858萬噸，年均增長11.1%；發(fā)電量達(dá)115.7億千瓦時(shí)；水泥產(chǎn)量達(dá)8.8萬噸。啟動(dòng)了產(chǎn)業(yè)園區(qū)總體規(guī)劃，年產(chǎn)150萬噸新型干法水泥項(xiàng)目已正式投產(chǎn)運(yùn)行。招商引資工作取得明顯成效，年實(shí)現(xiàn)招商引資簽約項(xiàng)目21個(gè)，簽約資金40.9億元，到位資金19.68億元；近三年來累計(jì)實(shí)現(xiàn)招商引資簽約項(xiàng)目42個(gè)，簽約資金71.64億元，累計(jì)到位資金39.67億元，年均增長54%。

制度移植已成為現(xiàn)代制度構(gòu)建的一種重要方式，也是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律構(gòu)建方法。在法律制度發(fā)展史上，移植他國法律制度為本國法律構(gòu)建服務(wù)的實(shí)例大量存在。因此，過往的研究，更多地關(guān)注跨地域的制度移植，研究的是本土環(huán)境以及既有的內(nèi)生制度如何“耦合”的問題。但是，本課題擬把制度移植的研究視角擴(kuò)展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，以代履行制度為解析對象，將民事第三人代為履行制度與其進(jìn)行比較分析，證實(shí)這樣的制度移植存在的可能性，并試圖進(jìn)一步揭示和闡明行政代履行制度的本質(zhì)，以及提出符合移植本意的制度設(shè)計(jì)模式。

一、從代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鑒

完整的行政法體系與概念產(chǎn)生于近代，但并不意味行政法作為近代法律部門，完全生長于西方憲政改革之后。如果我們不拘泥于法律部門的分割，而著眼于具體法律制度的設(shè)計(jì)，那就會發(fā)現(xiàn)，不少行政法律制度都脫胎于歷史更為悠久的民法或者刑法制度。

（一）民事法律制度中的第三人代為履行

查士丁尼所著《法學(xué)總論》(又譯《法學(xué)階梯》)最早對債務(wù)的承諾與債務(wù)的承擔(dān)作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。因此，早在古羅馬時(shí)期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代，各國已紛紛設(shè)立該項(xiàng)制度?！兑獯罄穹ǖ洹返?268條規(guī)定：“如果債務(wù)人委任了一名新的債務(wù)人，由其向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，但是，原債務(wù)人并未被解除債務(wù)，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務(wù)?！痹摋l第二款又規(guī)定：“但是，如果接受第三人債務(wù)履行的債權(quán)人沒有要求新債務(wù)人履行債務(wù)，則不得向原債務(wù)人提出請求。”《美國統(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定：“當(dāng)事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當(dāng)事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務(wù)或違約責(zé)任?！蔽覈_灣地區(qū)《民法典》第268條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時(shí)，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?11條第一款規(guī)定：“如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)的，發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力。”此外，《法國民法典》第1236條、《德國民法典》第267條、《日本民法典》第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定。

我國民事立法在合同法出臺前,尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定。但是實(shí)踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因?yàn)閷贤瑱?quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實(shí)現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務(wù)人而言,亦不利于債務(wù)人努力彌補(bǔ)自身履行不能的客觀事實(shí)或者視市場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)《合同法》第65條中明文確定了第三人代為履行制度：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！庇稍摋l規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。其法律特征如下：第一，第三人既非締約當(dāng)事人，也非合同當(dāng)事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章，只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。第二，合同當(dāng)事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時(shí)，由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。第三，第三人雖非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行的違約責(zé)任。但是，如果第三人的不適當(dāng)履行出于惡意，給債權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而且，債權(quán)人也可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。第四，合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。

摘要:中國現(xiàn)行民事法規(guī)中關(guān)于第三人代為清償沒有明確的規(guī)定,雖然我國司法實(shí)踐中有第三人代為清償理論,但與我國臺灣地區(qū)、外國的立法,尤其是與我國現(xiàn)實(shí)的需要相比,差距頗大。主要對我國第三人代為清償制度進(jìn)行梳理及界定,指出目前我國第三人代為清償制度在司法實(shí)踐中的困境。最后采取一套適合我國國情的立法模式,提出幾點(diǎn)立法建議,以期突破目前司法實(shí)踐的困境,從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

1第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務(wù)人,但這不是必須的,任何一個(gè)第三人均可代替?zhèn)鶆?wù)人清償,只要他有履行能力和使債務(wù)人擺脫債務(wù)的清償意圖。第三人甚至可以不經(jīng)債務(wù)人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現(xiàn)代,隨著社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民法理論的發(fā)達(dá),各國立法、學(xué)說、判例更是普遍地承認(rèn)第三人代為清償制度,并使之日益完善。《法國民法典》第1236條規(guī)定:“債務(wù)得由任何利害關(guān)系人清償,例如共同債務(wù)人或保證人?！蓖瑮l還規(guī)定:“債務(wù)亦得為無利害關(guān)系的第三人清償”?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ度毡久穹ǖ洹芬卜謩e確認(rèn)了連帶債務(wù)人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務(wù)代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規(guī)定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規(guī)定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件。

[摘要]：人身保險(xiǎn)合同中的代簽名現(xiàn)象主要有兩種情況：一種是投保人代被保險(xiǎn)人簽名；另一種是業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名。合同訂立后，被保險(xiǎn)人對別人代其簽名的行為不予認(rèn)可，則合同效力不能存續(xù)。如按無效合同處理，則在法理和事實(shí)上都存在不合理之處?！侗ｋU(xiǎn)法》第55條應(yīng)從立法本意上去理解，投保人和保險(xiǎn)人對合同效力所提出的異議均不能成立。業(yè)務(wù)員代客戶簽名，將嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。對于代簽名現(xiàn)象，一方面保險(xiǎn)公司應(yīng)加強(qiáng)管理，規(guī)范業(yè)務(wù)員的展業(yè)行為；另一方面應(yīng)完善《保險(xiǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容，健全法律規(guī)范，以保證保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]：人身保險(xiǎn)合同；合同法；保險(xiǎn)法；代簽名問題；無效合同；抗辯權(quán)

近期，在人身保險(xiǎn)合同的簽單過程中，因業(yè)務(wù)員違規(guī)操作所產(chǎn)生的代簽名問題日漸突出。由于此現(xiàn)象具有一定的普遍性，因此已引起管理層、保險(xiǎn)公司和客戶的共同關(guān)注。日前，保監(jiān)會為此專門發(fā)出通知，要求各保險(xiǎn)公司對此問題高度重視，防止和避免這種現(xiàn)象的再度發(fā)生。并要求對已經(jīng)產(chǎn)生的這種問題認(rèn)真清理，完善手續(xù)。代簽名現(xiàn)象的存在，使得保險(xiǎn)公司與客戶簽定的這類保險(xiǎn)單的合同效力處于一種不確定狀態(tài)，由此極易造成保險(xiǎn)公司與客戶在保險(xiǎn)合同的效力問題上產(chǎn)生爭議，給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營和保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展帶來極大的隱患。所謂代簽名，主要是指以下兩種情況：一種情況是簽單時(shí)由投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名；另一種情況是簽單時(shí)業(yè)務(wù)員自己代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）在投保單上簽名。這兩種情況雖有一定差別，卻都產(chǎn)生了一個(gè)共同的法律后果：由于被保險(xiǎn)人未在投保單上簽名認(rèn)可，故而這種保險(xiǎn)合同的訂立程序存在瑕疵，因此其效力是不確定的，從而給保險(xiǎn)合同的履行埋下隱患。合同各方的權(quán)力與義務(wù)能否得到正常履行，將取決于被保險(xiǎn)人在簽單后是否認(rèn)可該合同，并因此產(chǎn)生不同的法律后果。

一、投保人代被保險(xiǎn)人簽名及其法律后果投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名的現(xiàn)象在目前的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中具有一定的普遍性。此種情況的產(chǎn)生主要是因?yàn)闃I(yè)務(wù)員和投保人法律意識淡薄，對保險(xiǎn)合同在法律上的嚴(yán)肅性認(rèn)識不足所致。這種情況，作為保險(xiǎn)合同當(dāng)事人一方的保險(xiǎn)公司來講，由于在實(shí)務(wù)操作中是通過其人進(jìn)行簽單的，因而對代簽名情況往往無從知曉。從民法的角度講，投保人代被保險(xiǎn)人簽名屬于一種民事行為，這種由投保人在未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)的情況下實(shí)施的代簽名行為，須經(jīng)被保險(xiǎn)人事后追認(rèn)方能有效。1999年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），依據(jù)合同成立后的效力分為四類：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。顯然，人身保險(xiǎn)合同中由投保人代被保險(xiǎn)人簽名的這類合同屬效力待定的合同，它的法律歸屬將取決于被保險(xiǎn)人事后是否予以追認(rèn)。如果被保險(xiǎn)人事后認(rèn)可，并出具書面文件。則合同當(dāng)然有效；如果被保險(xiǎn)人事后拒絕追認(rèn)，并否認(rèn)其知情，那么該合同的效力顯然難以存續(xù)?！吨腥A人民共和國保險(xiǎn)法》（以下簡稱《保險(xiǎn)法》）第55條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，由投保人代被保險(xiǎn)人簽名所產(chǎn)生的保險(xiǎn)合同，如果被保險(xiǎn)人事后聲稱其不知情，不予追認(rèn)，視為無效合同。作為規(guī)范保險(xiǎn)合同行為的特別法，《保險(xiǎn)法》本身并未對其第55條所規(guī)定的合同無效的情形如何處分作出規(guī)定。并且，自《保險(xiǎn)法》頒布實(shí)施至今，也未有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則出臺。這樣，對于事前未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)簽名，事后被保險(xiǎn)人也不予追認(rèn)的人身保險(xiǎn)合同如何處分，便出現(xiàn)了法律適用的困難。如果依據(jù)規(guī)范合同行為的一般法-《合同法》的規(guī)定，將此作為無效合同進(jìn)行處分，則無論在法理上還是在事實(shí)上都存在不合理之處。首先，新《合同法》中并未將因無權(quán)行為產(chǎn)生，事后被保險(xiǎn)人又拒絕追認(rèn)的合同界定為無效合同。該法第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！边@里，在被人拒絕追認(rèn)的情況下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的話，合同就可以有效。反之，如果合同不能轉(zhuǎn)化為人與合同另一方之間的合同，則應(yīng)由人承擔(dān)訂約責(zé)任。在這一點(diǎn)上，《合同法》與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關(guān)于的規(guī)定在精神上是一致的?！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可以看出，對于效力待定的合同，在因無權(quán)而產(chǎn)生，事后被人又不予追認(rèn)的合同是否界定為無效合同這一問題上，《合同法》與《保險(xiǎn)法》之間存在明顯差異。再者，《合同法》所稱的無效合同因其違反法律法規(guī)、目的非法、損害國家和社會公共利益，從一開始便不具有法律效力，對合同雙方也不具有約束力，因此，不須經(jīng)當(dāng)事人提出，國家司法機(jī)關(guān)即可認(rèn)定其無效，不存在經(jīng)誰認(rèn)可后有效的問題。如果將《保險(xiǎn)法》所稱的無效合同按《合同法》關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則于法理上欠妥。其次，在事實(shí)上，作為保險(xiǎn)人一方的保險(xiǎn)公司，一般情況下并不知道投保人代被保險(xiǎn)人簽名的事實(shí)。在投保人如期交納保險(xiǎn)費(fèi)后，便會按照合同所規(guī)定的義務(wù)為被保險(xiǎn)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，則按照合同規(guī)定進(jìn)行賠付。這里，不論是否發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司均會按合同履行自己的義務(wù)。問題在于，當(dāng)合同已經(jīng)在事實(shí)上履行了相當(dāng)一段時(shí)間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，如果被保險(xiǎn)人以其未簽名，也未授權(quán)別人簽名為由，對合同的效力提出異議的話，那么，合同效力自然不能存續(xù)。如果按《保險(xiǎn)法》第55條規(guī)定，將其認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》關(guān)于無效合同之處分規(guī)定進(jìn)行處分，則顯然有失公允?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還?！卑凑者@條規(guī)定，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)將收取的保險(xiǎn)費(fèi)全部退還給投保人，因而，由合同被認(rèn)定無效所導(dǎo)致的這一結(jié)果顯然對保險(xiǎn)公司不公平。從另一方面來講，如果合同履行過程中發(fā)生了保險(xiǎn)事故，而保險(xiǎn)人又知道了被保險(xiǎn)人未簽名這一事實(shí)，在此種情形之下，作為客戶一方的投保人和被保險(xiǎn)人一般不會對合同效力提出異議。但若此時(shí)保險(xiǎn)公司以被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可為由，主張合同無效，拒絕賠付。這里，如果依據(jù)《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定認(rèn)定合同無效，那么保險(xiǎn)公司的拒賠主張就當(dāng)然成立。這一結(jié)果，對于投保人和被保險(xiǎn)人的不公平也是顯而易見的。法律的本意在于維護(hù)公平和公正，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定其本身的目的在于防止道德風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。但如果簡單地按這一條規(guī)定將被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可的人身保險(xiǎn)合同認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》中關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則可能會在消除不公平的同時(shí)產(chǎn)生出新的不公平。因此，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定不應(yīng)簡單地從字面意義上去理解，而應(yīng)該從法理上，從立法本意上去理解。在實(shí)務(wù)處理上，對于未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽名和授權(quán)的合同，如果被保險(xiǎn)人事后不予認(rèn)可，則應(yīng)當(dāng)按照《保險(xiǎn)法》第68條的規(guī)定予以解除：已交足2年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值；未交足2年保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人在扣除手續(xù)費(fèi)后，退還保險(xiǎn)費(fèi)。不難看出，解除合同與認(rèn)定合同無效的區(qū)別之處在于，對合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保護(hù)了被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，也體現(xiàn)了法律公平、公正的原則。就投保人未經(jīng)授權(quán)代被保險(xiǎn)人簽名這一行為的性質(zhì)來講，這種效力待定的合同，在被保險(xiǎn)人未置可否以前，投保人和保險(xiǎn)人均無權(quán)主張合同無效；被保險(xiǎn)人事后明確表示不予認(rèn)可的，投保人和保險(xiǎn)人則應(yīng)當(dāng)予以解除。

二、業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名及其法律后果業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名現(xiàn)象的產(chǎn)生主要出于這樣一種情況：業(yè)務(wù)員在簽單后回公司交單時(shí)，因投保單內(nèi)容填寫有誤而進(jìn)不了單。于是只能重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名。這種情形同投保人代被保險(xiǎn)人簽名一樣，保險(xiǎn)公司同樣是難以覺察的。然而，這種由業(yè)務(wù)員代客戶簽名所造成的問題可能產(chǎn)生的爭議和糾紛較前一種情形更為復(fù)雜和嚴(yán)重。其一，由業(yè)務(wù)員重新填寫并代客戶簽名的合同，投保人在收到正式保單后，可能會發(fā)現(xiàn)投保單上的簽名并非自己所簽。由于人身保險(xiǎn)合同本身所具有的特殊性，投保人和被保險(xiǎn)人的經(jīng)濟(jì)利益往往是一致的。當(dāng)合同已經(jīng)履行相當(dāng)一段時(shí)間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，投保人和被保險(xiǎn)人可能會以投保單上的簽名并非他們所簽為由，主張合同無效，并要求全額退費(fèi)。從法律的角度看，投保人的主張并不能成立，因?yàn)椴徽撏侗Ｈ嗽谕侗紊虾灻c否，投保人都以其自愿交納首期保險(xiǎn)費(fèi)及續(xù)期保險(xiǎn)費(fèi)的行為，而從事實(shí)上認(rèn)可了保險(xiǎn)合同?！逗贤ā返?7條對此作了明確規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！北槐ｋU(xiǎn)人對于其簽名行為的否認(rèn)，由于業(yè)務(wù)員私下掉換投保單的行為，從而使得認(rèn)定被保險(xiǎn)人是否曾簽名認(rèn)可在事實(shí)上變得不可能。并且，由于被保險(xiǎn)人在合同中并不履行實(shí)際義務(wù)，因而也無法從事實(shí)上證明被保險(xiǎn)人有認(rèn)可保險(xiǎn)合同的行為。由于被保險(xiǎn)人對合同效力的異議，合同效力難以存續(xù)，在這種情形之下，也應(yīng)按投保人代被保險(xiǎn)人簽名的情形處理。如果僅僅是投保人或被保險(xiǎn)人以投保單上的簽名非其本人所簽為由對合同效力提出異議，這種爭議還不是很難解決，而另一種可能出現(xiàn)的情況則要復(fù)雜、嚴(yán)重得多。其二，業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名所產(chǎn)生的保單可能嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。訂立保險(xiǎn)合同的基本原則是最大誠信原則，這一原則要求合同雙方在訂立合同時(shí)必須履行如實(shí)告知義務(wù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第16條規(guī)定：“投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)；投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)?！币虼耍绻侗Ｈ嗽诤瀱螘r(shí)沒有履行如實(shí)告知義務(wù)，即便不是故意的，只要其對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響，保險(xiǎn)公司有權(quán)拒絕賠付。然而，由于經(jīng)業(yè)務(wù)員更換后的投保單上的簽名非投保人和被保險(xiǎn)人本人所簽，因此，如果投保人否認(rèn)其未履行如實(shí)告知義務(wù)，并聲稱在其簽名的投保單上已真實(shí)的履行了如實(shí)告知義務(wù)，則保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)將很難得到法律的支持。這樣，法律賦予保險(xiǎn)人的正當(dāng)權(quán)利將可能得不到保護(hù)，這必將會給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營造成嚴(yán)重的影響。

[摘要]：人身保險(xiǎn)合同中的代簽名現(xiàn)象主要有兩種情況：一種是投保人代被保險(xiǎn)人簽名；另一種是業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名。合同訂立后，被保險(xiǎn)人對別人代其簽名的行為不予認(rèn)可，則合同效力不能存續(xù)。如按無效合同處理，則在法理和事實(shí)上都存在不合理之處。《保險(xiǎn)法》第55條應(yīng)從立法本意上去理解，投保人和保險(xiǎn)人對合同效力所提出的異議均不能成立。業(yè)務(wù)員代客戶簽名，將嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。對于代簽名現(xiàn)象，一方面保險(xiǎn)公司應(yīng)加強(qiáng)管理，規(guī)范業(yè)務(wù)員的展業(yè)行為；另一方面應(yīng)完善《保險(xiǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容，健全法律規(guī)范，以保證保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]：人身保險(xiǎn)合同；合同法；保險(xiǎn)法；代簽名問題；無效合同；抗辯權(quán)

近期，在人身保險(xiǎn)合同的簽單過程中，因業(yè)務(wù)員違規(guī)操作所產(chǎn)生的代簽名問題日漸突出。由于此現(xiàn)象具有一定的普遍性，因此已引起管理層、保險(xiǎn)公司和客戶的共同關(guān)注。日前，保監(jiān)會為此專門發(fā)出通知，要求各保險(xiǎn)公司對此問題高度重視，防止和避免這種現(xiàn)象的再度發(fā)生。并要求對已經(jīng)產(chǎn)生的這種問題認(rèn)真清理，完善手續(xù)。代簽名現(xiàn)象的存在，使得保險(xiǎn)公司與客戶簽定的這類保險(xiǎn)單的合同效力處于一種不確定狀態(tài)，由此極易造成保險(xiǎn)公司與客戶在保險(xiǎn)合同的效力問題上產(chǎn)生爭議，給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營和保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展帶來極大的隱患。所謂代簽名，主要是指以下兩種情況：一種情況是簽單時(shí)由投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名；另一種情況是簽單時(shí)業(yè)務(wù)員自己代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）在投保單上簽名。這兩種情況雖有一定差別，卻都產(chǎn)生了一個(gè)共同的法律后果：由于被保險(xiǎn)人未在投保單上簽名認(rèn)可，故而這種保險(xiǎn)合同的訂立程序存在瑕疵，因此其效力是不確定的，從而給保險(xiǎn)合同的履行埋下隱患。合同各方的權(quán)力與義務(wù)能否得到正常履行，將取決于被保險(xiǎn)人在簽單后是否認(rèn)可該合同，并因此產(chǎn)生不同的法律后果。

一、投保人代被保險(xiǎn)人簽名及其法律后果投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名的現(xiàn)象在目前的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中具有一定的普遍性。此種情況的產(chǎn)生主要是因?yàn)闃I(yè)務(wù)員和投保人法律意識淡薄，對保險(xiǎn)合同在法律上的嚴(yán)肅性認(rèn)識不足所致。這種情況，作為保險(xiǎn)合同當(dāng)事人一方的保險(xiǎn)公司來講，由于在實(shí)務(wù)操作中是通過其人進(jìn)行簽單的，因而對代簽名情況往往無從知曉。從民法的角度講，投保人代被保險(xiǎn)人簽名屬于一種民事行為，這種由投保人在未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)的情況下實(shí)施的代簽名行為，須經(jīng)被保險(xiǎn)人事后追認(rèn)方能有效。1999年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），依據(jù)合同成立后的效力分為四類：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。顯然，人身保險(xiǎn)合同中由投保人代被保險(xiǎn)人簽名的這類合同屬效力待定的合同，它的法律歸屬將取決于被保險(xiǎn)人事后是否予以追認(rèn)。如果被保險(xiǎn)人事后認(rèn)可，并出具書面文件。則合同當(dāng)然有效；如果被保險(xiǎn)人事后拒絕追認(rèn)，并否認(rèn)其知情，那么該合同的效力顯然難以存續(xù)。《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（以下簡稱《保險(xiǎn)法》）第55條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，由投保人代被保險(xiǎn)人簽名所產(chǎn)生的保險(xiǎn)合同，如果被保險(xiǎn)人事后聲稱其不知情，不予追認(rèn)，視為無效合同。作為規(guī)范保險(xiǎn)合同行為的特別法，《保險(xiǎn)法》本身并未對其第55條所規(guī)定的合同無效的情形如何處分作出規(guī)定。并且，自《保險(xiǎn)法》頒布實(shí)施至今，也未有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則出臺。這樣，對于事前未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)簽名，事后被保險(xiǎn)人也不予追認(rèn)的人身保險(xiǎn)合同如何處分，便出現(xiàn)了法律適用的困難。如果依據(jù)規(guī)范合同行為的一般法-《合同法》的規(guī)定，將此作為無效合同進(jìn)行處分，則無論在法理上還是在事實(shí)上都存在不合理之處。首先，新《合同法》中并未將因無權(quán)行為產(chǎn)生，事后被保險(xiǎn)人又拒絕追認(rèn)的合同界定為無效合同。該法第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”這里，在被人拒絕追認(rèn)的情況下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的話，合同就可以有效。反之，如果合同不能轉(zhuǎn)化為人與合同另一方之間的合同，則應(yīng)由人承擔(dān)訂約責(zé)任。在這一點(diǎn)上，《合同法》與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關(guān)于的規(guī)定在精神上是一致的。《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯?，對于效力待定的合同，在因無權(quán)而產(chǎn)生，事后被人又不予追認(rèn)的合同是否界定為無效合同這一問題上，《合同法》與《保險(xiǎn)法》之間存在明顯差異。再者，《合同法》所稱的無效合同因其違反法律法規(guī)、目的非法、損害國家和社會公共利益，從一開始便不具有法律效力，對合同雙方也不具有約束力，因此，不須經(jīng)當(dāng)事人提出，國家司法機(jī)關(guān)即可認(rèn)定其無效，不存在經(jīng)誰認(rèn)可后有效的問題。如果將《保險(xiǎn)法》所稱的無效合同按《合同法》關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則于法理上欠妥。其次，在事實(shí)上，作為保險(xiǎn)人一方的保險(xiǎn)公司，一般情況下并不知道投保人代被保險(xiǎn)人簽名的事實(shí)。在投保人如期交納保險(xiǎn)費(fèi)后，便會按照合同所規(guī)定的義務(wù)為被保險(xiǎn)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，則按照合同規(guī)定進(jìn)行賠付。這里，不論是否發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司均會按合同履行自己的義務(wù)。問題在于，當(dāng)合同已經(jīng)在事實(shí)上履行了相當(dāng)一段時(shí)間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，如果被保險(xiǎn)人以其未簽名，也未授權(quán)別人簽名為由，對合同的效力提出異議的話，那么，合同效力自然不能存續(xù)。如果按《保險(xiǎn)法》第55條規(guī)定，將其認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》關(guān)于無效合同之處分規(guī)定進(jìn)行處分，則顯然有失公允。《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還?！卑凑者@條規(guī)定，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)將收取的保險(xiǎn)費(fèi)全部退還給投保人，因而，由合同被認(rèn)定無效所導(dǎo)致的這一結(jié)果顯然對保險(xiǎn)公司不公平。從另一方面來講，如果合同履行過程中發(fā)生了保險(xiǎn)事故，而保險(xiǎn)人又知道了被保險(xiǎn)人未簽名這一事實(shí)，在此種情形之下，作為客戶一方的投保人和被保險(xiǎn)人一般不會對合同效力提出異議。但若此時(shí)保險(xiǎn)公司以被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可為由，主張合同無效，拒絕賠付。這里，如果依據(jù)《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定認(rèn)定合同無效，那么保險(xiǎn)公司的拒賠主張就當(dāng)然成立。這一結(jié)果，對于投保人和被保險(xiǎn)人的不公平也是顯而易見的。法律的本意在于維護(hù)公平和公正，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定其本身的目的在于防止道德風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。但如果簡單地按這一條規(guī)定將被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可的人身保險(xiǎn)合同認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》中關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則可能會在消除不公平的同時(shí)產(chǎn)生出新的不公平。因此，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定不應(yīng)簡單地從字面意義上去理解，而應(yīng)該從法理上，從立法本意上去理解。在實(shí)務(wù)處理上，對于未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽名和授權(quán)的合同，如果被保險(xiǎn)人事后不予認(rèn)可，則應(yīng)當(dāng)按照《保險(xiǎn)法》第68條的規(guī)定予以解除：已交足2年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值；未交足2年保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人在扣除手續(xù)費(fèi)后，退還保險(xiǎn)費(fèi)。不難看出，解除合同與認(rèn)定合同無效的區(qū)別之處在于，對合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保護(hù)了被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，也體現(xiàn)了法律公平、公正的原則。就投保人未經(jīng)授權(quán)代被保險(xiǎn)人簽名這一行為的性質(zhì)來講，這種效力待定的合同，在被保險(xiǎn)人未置可否以前，投保人和保險(xiǎn)人均無權(quán)主張合同無效；被保險(xiǎn)人事后明確表示不予認(rèn)可的，投保人和保險(xiǎn)人則應(yīng)當(dāng)予以解除。

二、業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名及其法律后果業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名現(xiàn)象的產(chǎn)生主要出于這樣一種情況：業(yè)務(wù)員在簽單后回公司交單時(shí)，因投保單內(nèi)容填寫有誤而進(jìn)不了單。于是只能重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名。這種情形同投保人代被保險(xiǎn)人簽名一樣，保險(xiǎn)公司同樣是難以覺察的。然而，這種由業(yè)務(wù)員代客戶簽名所造成的問題可能產(chǎn)生的爭議和糾紛較前一種情形更為復(fù)雜和嚴(yán)重。其一，由業(yè)務(wù)員重新填寫并代客戶簽名的合同，投保人在收到正式保單后，可能會發(fā)現(xiàn)投保單上的簽名并非自己所簽。由于人身保險(xiǎn)合同本身所具有的特殊性，投保人和被保險(xiǎn)人的經(jīng)濟(jì)利益往往是一致的。當(dāng)合同已經(jīng)履行相當(dāng)一段時(shí)間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，投保人和被保險(xiǎn)人可能會以投保單上的簽名并非他們所簽為由，主張合同無效，并要求全額退費(fèi)。從法律的角度看，投保人的主張并不能成立，因?yàn)椴徽撏侗Ｈ嗽谕侗紊虾灻c否，投保人都以其自愿交納首期保險(xiǎn)費(fèi)及續(xù)期保險(xiǎn)費(fèi)的行為，而從事實(shí)上認(rèn)可了保險(xiǎn)合同?！逗贤ā返?7條對此作了明確規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！北槐ｋU(xiǎn)人對于其簽名行為的否認(rèn)，由于業(yè)務(wù)員私下掉換投保單的行為，從而使得認(rèn)定被保險(xiǎn)人是否曾簽名認(rèn)可在事實(shí)上變得不可能。并且，由于被保險(xiǎn)人在合同中并不履行實(shí)際義務(wù)，因而也無法從事實(shí)上證明被保險(xiǎn)人有認(rèn)可保險(xiǎn)合同的行為。由于被保險(xiǎn)人對合同效力的異議，合同效力難以存續(xù)，在這種情形之下，也應(yīng)按投保人代被保險(xiǎn)人簽名的情形處理。如果僅僅是投保人或被保險(xiǎn)人以投保單上的簽名非其本人所簽為由對合同效力提出異議，這種爭議還不是很難解決，而另一種可能出現(xiàn)的情況則要復(fù)雜、嚴(yán)重得多。其二，業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名所產(chǎn)生的保單可能嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。訂立保險(xiǎn)合同的基本原則是最大誠信原則，這一原則要求合同雙方在訂立合同時(shí)必須履行如實(shí)告知義務(wù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第16條規(guī)定：“投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)；投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)?！币虼耍绻侗Ｈ嗽诤瀱螘r(shí)沒有履行如實(shí)告知義務(wù)，即便不是故意的，只要其對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響，保險(xiǎn)公司有權(quán)拒絕賠付。然而，由于經(jīng)業(yè)務(wù)員更換后的投保單上的簽名非投保人和被保險(xiǎn)人本人所簽，因此，如果投保人否認(rèn)其未履行如實(shí)告知義務(wù)，并聲稱在其簽名的投保單上已真實(shí)的履行了如實(shí)告知義務(wù)，則保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)將很難得到法律的支持。這樣，法律賦予保險(xiǎn)人的正當(dāng)權(quán)利將可能得不到保護(hù)，這必將會給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營造成嚴(yán)重的影響。

一、代駕的概述

對于代駕行為，我國目前并沒有統(tǒng)一的法律定義，從文字上來理解，是指車輛所有人或管理人出于某種原因不宜繼續(xù)駕駛機(jī)動(dòng)車，而與代駕人或代駕組織達(dá)成協(xié)議，要求將自己及車輛安全送達(dá)目的地，后由車輛所有人或使用人支付一定費(fèi)用的行為。代駕在我國作為一種新興事物，它的產(chǎn)生一方面便利了人們的出行，降低了交通事故的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也帶動(dòng)了第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提供了更多的崗位。在代駕行為中，代駕人與被代駕人之間，完全是一種出于其自身意思表示的民事法律行為，在民法上亦可被稱作是合同，簽訂方不同，合同的性質(zhì)也不盡相同。

二、代駕的主要形式

根據(jù)被代駕人是否需要支付相應(yīng)的報(bào)酬，可把代駕行為分為無償代駕與有償代駕。不同的法律關(guān)系，使得代駕雙方在代駕行為中的義務(wù)和責(zé)任也不相同。

1.無償代駕一般是出于機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)伺c代駕人的關(guān)系，二者存在親情、朋友、利益等方面的關(guān)系，代駕人不以收取報(bào)酬為目的。無償代駕可以看做是代駕人臨時(shí)為他人提供勞務(wù)的行為，將被代駕人安全送達(dá)目的地即可，沒有強(qiáng)制性的義務(wù)與責(zé)任，只需要盡到法定義務(wù)。

2.有償代駕在社會中經(jīng)?？梢砸姷?，大多數(shù)私人及組織都是以代駕服務(wù)為目的，收取勞務(wù)報(bào)酬后將被代駕人送達(dá)。目前主要分為三種代駕服務(wù)：個(gè)人提供的代駕、代駕公司派遣員工的服務(wù)及酒樓為顧客提供的酒后代駕。（1）個(gè)人有償代駕在私人代駕中，雙方主體都是獨(dú)立行為人，對于二者之間的合同性質(zhì)，目前有兩種看法：一種是委托合同，一種是雇傭合同。大多數(shù)的看法，個(gè)人有償代駕是一種委托合同關(guān)系。雙方事先經(jīng)過口頭或書面協(xié)議達(dá)成一致，由代駕人代為駕駛，到達(dá)目的地后由被代駕人支付一定報(bào)酬，其法律關(guān)系實(shí)質(zhì)是一種雇傭合同關(guān)系。雇傭關(guān)系是指受雇人在相對的時(shí)間內(nèi)，接受雇主的要求并完成，以此獲得報(bào)酬的行為。代駕人依照被代駕人的要求，駕駛被代駕人的車輛，在規(guī)定的時(shí)間、線路內(nèi)來完成勞力輸出。若是代駕人在代駕行為中，疏忽大意致使第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害，被代駕人應(yīng)與代駕人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；由被代駕人先行對第三人損害進(jìn)行賠償?shù)?，有?quán)要求代駕人補(bǔ)償其損失。在整個(gè)代駕過程中，主體雙方具有平等性，并且以被代駕人的意思為主導(dǎo)，完全符合雇傭合同的性質(zhì)。若視為委托合同，受托人依委托人指示處理事務(wù)，其產(chǎn)生的結(jié)果，直接由委托人來承擔(dān)。代駕人以自己的身份來駕駛機(jī)動(dòng)車，在主體地位上具有相應(yīng)的獨(dú)立性。按照委托合同的性質(zhì)，如果因代駕人的過失致使第三人人身財(cái)產(chǎn)受損，被代駕人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償一定的責(zé)任，這樣就違背了被代駕人訂立合同的目的。（2）代駕公司的有償代駕代駕公司提供的代駕服務(wù)，是被代駕人通過與代駕公司訂立合同，支付報(bào)酬后，由代駕公司派遣公司員工來履行合同內(nèi)容。被代駕人與代駕人之間并無法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，代駕人的行為是一種公司派遣行為。被代駕人與代駕公司訂立的合同，大多數(shù)認(rèn)為是承攬合同關(guān)系，承攬合同中，承攬人應(yīng)當(dāng)按照與定做人約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求來履行合同；定做人的主要目標(biāo)是取得承攬人完成的工作成果，合同的雙方不存在支配從屬關(guān)系，承攬人具有相對的獨(dú)立性，以履行合同完成工作成果為目的。承攬合同相對于委托合同顯著的差別在于承攬人在整個(gè)過程中以自身的名義完成工作，委托合同中的委托人一般是以受托人的名義。在代駕過程中，代駕公司接受被代駕人申請，公司派遣員工來履行合同代為駕駛機(jī)動(dòng)車，看似符合委托合同的處理他人事務(wù)的目標(biāo)，但并不能直接認(rèn)定為委托合同。（3）酒店提供的代駕服酒店代駕服務(wù)的對象具有特殊性，主要是指在酒店消費(fèi)的顧客。被代駕人與酒店之間是存在消費(fèi)關(guān)系，所以無論代駕服務(wù)是否需要支付一定費(fèi)用，都應(yīng)該認(rèn)為是餐飲消費(fèi)的延伸，被代駕人應(yīng)該享受酒店提供的消費(fèi)服務(wù)內(nèi)容之一。在消費(fèi)合同中，消費(fèi)者支付費(fèi)用購買商品或接受服務(wù)后，經(jīng)營者有義務(wù)保障消費(fèi)者后續(xù)的相關(guān)服務(wù)。酒店根據(jù)消費(fèi)者的需求，與代駕公司簽訂協(xié)議，為在酒店消費(fèi)的顧客提供免費(fèi)代駕服務(wù)。酒店提供的一種無償性服務(wù)，被代駕人可以根據(jù)自身需要來決定是否需要接受代駕服務(wù)。