【摘要】

基于人民主權(quán)原則的知情權(quán)是一項(xiàng)沒有被憲法規(guī)范明確規(guī)定的基本權(quán)利，能夠通過憲法解釋的途徑獲得，其兼具自由權(quán)和社會權(quán)的性質(zhì)，作為自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)利，主要表現(xiàn)為自由獲取信息，排除國家妨礙的權(quán)能形態(tài)；隨著社會發(fā)展，行政機(jī)關(guān)逐漸成為國家信息中心，公民已經(jīng)無法僅僅從社會獲取信息以滿足自身的信息需要，請求權(quán)能形態(tài)獲得較大發(fā)展，成為社會權(quán)性質(zhì)知情權(quán)的基本特點(diǎn)。

據(jù)報(bào)道，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打當(dāng)?shù)氐?10報(bào)警求助，報(bào)警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場。此時(shí)，對方早已離去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場步行時(shí)間為3－5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責(zé)，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾于當(dāng)日向當(dāng)?shù)氐?10報(bào)警，一審法院駁回起訴。一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當(dāng)時(shí)的報(bào)警記錄，同時(shí)也被告知，報(bào)警記錄不能給他。后甲因?yàn)闊o法證明110報(bào)警指揮中心是否是在接到自己的報(bào)警后出動警力而再次敗訴。

問題開始出現(xiàn)，在110報(bào)警指揮中心不予配合的情況下，即使甲明知110報(bào)警指揮中心有自己的報(bào)案記錄，也無法從110報(bào)警指揮中心取得該項(xiàng)記錄，那么甲是否有權(quán)拿到報(bào)警記錄作為訴訟的證據(jù)，從而獲得救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為，甲能否獲得記錄，必須解決一個(gè)關(guān)鍵性問題：甲是否有權(quán)向報(bào)警中心請求獲得報(bào)警記錄；如果有權(quán)獲取信息，這種權(quán)利是什么樣一種權(quán)利，基于什么樣的身份關(guān)系而獲得？報(bào)警中心是否有義務(wù)對甲的公開請求作出回答？如有，這種義務(wù)是基于何種關(guān)系產(chǎn)生？

圍繞這些問題，筆者將按照如下邏輯加以論述。首先，筆者將從報(bào)警中心與甲之間的關(guān)系加以分析，提出公民甲基于人民主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對基于行政機(jī)關(guān)身份的報(bào)警中心加以監(jiān)督；其次，對“憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)從而公民不能享有知情權(quán)”的質(zhì)疑作出回應(yīng)，提出即使憲法沒有明確規(guī)定，但是能夠運(yùn)用憲法解釋從多項(xiàng)權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；最后對知情權(quán)的權(quán)能形態(tài)問題作出闡述，提出社會權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請求國家公開的權(quán)能，行政機(jī)關(guān)負(fù)有向公民履行說明責(zé)任的義務(wù)。

本文的寫作意義在于，隨著市民社會的緩慢形成、市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立、民主制度不斷完善，國家對行政信息公開制度給予了高度重視，公開制度在各級國家機(jī)關(guān)中逐步建立起來，《政府信息公開條例》正在起草之中，地方規(guī)章也已經(jīng)實(shí)行。但就總體而言，行政信息公開制度仍被視為一種辦事制度，而不是基于人民主權(quán)和知情權(quán)的一項(xiàng)法定義務(wù)，這將導(dǎo)致“公開只是政府自己的事情，是政府機(jī)關(guān)的一種社會承諾。如何公開、怎樣公開、公開什么，都由政府機(jī)關(guān)決定，公眾只是辦事制度改革的被動受益者。如果政府機(jī)關(guān)不公開應(yīng)該公開的制度或者文件，公眾本身沒有任何渠道可以加以改變。”的后果，而隨著WTO透明度規(guī)則的要求以及立法的進(jìn)展，有必要對這些爭議作出有效回應(yīng)，以便能更好的參與我國應(yīng)如何建立行政信息公開制度的討論。

【摘要】

基于人民主權(quán)原則的知情權(quán)是一項(xiàng)沒有被憲法規(guī)范明確規(guī)定的基本權(quán)利，能夠通過憲法解釋的途徑獲得，其兼具自由權(quán)和社會權(quán)的性質(zhì)，作為自由權(quán)性質(zhì)的基本權(quán)利，主要表現(xiàn)為自由獲取信息，排除國家妨礙的權(quán)能形態(tài)；隨著社會發(fā)展，行政機(jī)關(guān)逐漸成為國家信息中心，公民已經(jīng)無法僅僅從社會獲取信息以滿足自身的信息需要，請求權(quán)能形態(tài)獲得較大發(fā)展，成為社會權(quán)性質(zhì)知情權(quán)的基本特點(diǎn)。

據(jù)報(bào)道，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打當(dāng)?shù)氐?10報(bào)警求助，報(bào)警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場。此時(shí)，對方早已離去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場步行時(shí)間為3－5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責(zé)，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾于當(dāng)日向當(dāng)?shù)氐?10報(bào)警，一審法院駁回起訴。一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當(dāng)時(shí)的報(bào)警記錄，同時(shí)也被告知，報(bào)警記錄不能給他。后甲因?yàn)闊o法證明110報(bào)警指揮中心是否是在接到自己的報(bào)警后出動警力而再次敗訴。

問題開始出現(xiàn)，在110報(bào)警指揮中心不予配合的情況下，即使甲明知110報(bào)警指揮中心有自己的報(bào)案記錄，也無法從110報(bào)警指揮中心取得該項(xiàng)記錄，那么甲是否有權(quán)拿到報(bào)警記錄作為訴訟的證據(jù)，從而獲得救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為，甲能否獲得記錄，必須解決一個(gè)關(guān)鍵性問題：甲是否有權(quán)向報(bào)警中心請求獲得報(bào)警記錄；如果有權(quán)獲取信息，這種權(quán)利是什么樣一種權(quán)利，基于什么樣的身份關(guān)系而獲得？報(bào)警中心是否有義務(wù)對甲的公開請求作出回答？如有，這種義務(wù)是基于何種關(guān)系產(chǎn)生？

圍繞這些問題，筆者將按照如下邏輯加以論述。首先，筆者將從報(bào)警中心與甲之間的關(guān)系加以分析，提出公民甲基于人民主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對基于行政機(jī)關(guān)身份的報(bào)警中心加以監(jiān)督；其次，對“憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)從而公民不能享有知情權(quán)”的質(zhì)疑作出回應(yīng)，提出即使憲法沒有明確規(guī)定，但是能夠運(yùn)用憲法解釋從多項(xiàng)權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；最后對知情權(quán)的權(quán)能形態(tài)問題作出闡述，提出社會權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請求國家公開的權(quán)能，行政機(jī)關(guān)負(fù)有向公民履行說明責(zé)任的義務(wù)。

本文的寫作意義在于，隨著市民社會的緩慢形成、市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立、民主制度不斷完善，國家對行政信息公開制度給予了高度重視，公開制度在各級國家機(jī)關(guān)中逐步建立起來，《政府信息公開條例》正在起草之中，地方規(guī)章也已經(jīng)實(shí)行。但就總體而言，行政信息公開制度仍被視為一種辦事制度，而不是基于人民主權(quán)和知情權(quán)的一項(xiàng)法定義務(wù)，這將導(dǎo)致“公開只是政府自己的事情，是政府機(jī)關(guān)的一種社會承諾。如何公開、怎樣公開、公開什么，都由政府機(jī)關(guān)決定，公眾只是辦事制度改革的被動受益者。如果政府機(jī)關(guān)不公開應(yīng)該公開的制度或者文件，公眾本身沒有任何渠道可以加以改變?！钡暮蠊S著WTO透明度規(guī)則的要求以及立法的進(jìn)展，有必要對這些爭議作出有效回應(yīng)，以便能更好的參與我國應(yīng)如何建立行政信息公開制度的討論。

一、農(nóng)村土地金融的現(xiàn)狀

就目前情況來看，我國實(shí)行的是農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度。隨著社會的不斷發(fā)展與進(jìn)步，社會對農(nóng)村土地金融發(fā)展提出了更高的要求。因此，農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的弊端日益凸顯出來，一定程度上阻礙了農(nóng)村土地金融和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展。具體來講，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.未明確確定“集體”這一概念。

一方面，在《中華人民共和國土地管理法》中，已明確規(guī)定農(nóng)村的土地屬于集體。另一方面，對于“集體”這個(gè)概念的界定卻比較模糊?！锻恋毓芾矸ā?、《民法通則》中雖然都有關(guān)于“農(nóng)民集體”的表述，但沒有良好解決“農(nóng)民集體”同農(nóng)民個(gè)人的利益關(guān)系。因此，我國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)主體出現(xiàn)模糊不清的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致土地流轉(zhuǎn)的利益主體虛化，不能良好適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展要求。

2.土地抵押權(quán)上的矛盾。

在農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度下，土地抵押權(quán)是其權(quán)能內(nèi)容之一。就目前我國關(guān)于土地抵押權(quán)的立法來看，存在不一致性。在《農(nóng)村土地承包法》中，規(guī)定農(nóng)村土地可以被轉(zhuǎn)讓、抵押等。但是在《擔(dān)保法》中，又規(guī)定歸集體所有的土地（比如宅基地、耕地等）使用權(quán)不能抵押。因此，根據(jù)《擔(dān)保法》中的規(guī)定，農(nóng)民的宅基地、耕地等的抵押權(quán)受到法律的限制。

摘要:1978年中國公訴工作隨著檢察制度的重建而獲得重生,并隨著我國社會主義法治建設(shè)的加強(qiáng)而呈現(xiàn)在權(quán)能多元化的基礎(chǔ)上不斷專業(yè)化的趨勢。但是在實(shí)踐發(fā)展過程中,還存在一定的弊端,如權(quán)能不夠細(xì)化、專業(yè)化無序等。今后,公訴工作必須一方面合理細(xì)化權(quán)能,同時(shí)加強(qiáng)專業(yè)化建設(shè)的系統(tǒng)性。

關(guān)鍵詞:公訴權(quán)能多元化專業(yè)化

1949年新中國成立,伴隨而來的是一個(gè)全新法律體系的建立和發(fā)展。在繼承革命根據(jù)地檢察制度和借鑒蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,我國初步建立了嶄新的檢察制度,公訴工作作為檢察工作的核心組成部分之一,也逐漸發(fā)展和完善起來。但是從1956年直至1968年,中國的檢察工作經(jīng)歷了一系列的波折,至1968年中國取消檢察院建制,檢察工作也隨之走向了全面蕭條。1978年以后,總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),中國的檢察工作隨著檢察制度的完善,不斷走向科學(xué)和健全。在這個(gè)過程中,公訴工作展現(xiàn)出一個(gè)權(quán)能上多元化、機(jī)制上專業(yè)化的發(fā)展趨勢。而這樣一種趨勢,也暗示出中國公訴工作的發(fā)展前景。

一、公訴工作三十年以來的發(fā)展

公訴工作的開展從本質(zhì)上而言,就是一個(gè)公訴權(quán)預(yù)期目的不斷實(shí)現(xiàn)的過程。然而,作為司法權(quán)力的一種,公訴權(quán)不可避免地體現(xiàn)出權(quán)力發(fā)展的自然特征,即“從權(quán)力產(chǎn)生之初,它就顯示出兩種截然相反的發(fā)展趨勢:一方面,它隨著國家在社會生活中的逐步強(qiáng)大而不斷地?cái)U(kuò)張;另一方面,自身又經(jīng)歷著不斷向社會分解的過程。”〔1〕在這個(gè)過程中,公訴工作展現(xiàn)出一個(gè)權(quán)能上多元化、機(jī)制上專業(yè)化的發(fā)展趨勢。

(一)公訴職能多元化發(fā)展

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對于其他物權(quán)也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！盵1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對此，法國民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]

摘要：采用“注冊制主義”制度取得商標(biāo)權(quán)的國家，對注冊商標(biāo)權(quán)進(jìn)行了完整且全面的保護(hù)，而對于商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)規(guī)定不足且保護(hù)力度弱于注冊商標(biāo)。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)先用權(quán)給予了保護(hù)，但是因?qū)υ擁?xiàng)權(quán)利權(quán)能的認(rèn)識不足導(dǎo)致司法適用不能很好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容。本文圍繞如何在把握商標(biāo)先用權(quán)權(quán)能的基礎(chǔ)上，以實(shí)現(xiàn)該制度的司法適用展開論述并提出相應(yīng)建議措施。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)先用權(quán)；權(quán)能；適用；司法建議

一、商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能及其限制

商標(biāo)先用權(quán)，是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。作為商標(biāo)領(lǐng)域一項(xiàng)重要的制度，商標(biāo)先用權(quán)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，而不能僅僅是一種在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域中對抗注冊商標(biāo)權(quán)人的抗辯理由。在實(shí)體范圍內(nèi)，在先使用權(quán)可以體現(xiàn)為先使用人在法律允許的范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，以及能夠以此項(xiàng)權(quán)利有條件對不當(dāng)注冊行為加以限制。（一）商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能范圍。權(quán)能是權(quán)利的要素，是權(quán)利的作用或?qū)崿F(xiàn)的方式，也是權(quán)利人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利所體現(xiàn)的目的利益依法所能采取的手段和體現(xiàn)權(quán)利人的意思支配力的方式。就商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能來看，在我國《商標(biāo)法》中，凡是涉及商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定，一般都是相對商標(biāo)專用權(quán)論及的，而作為“用”取得權(quán)利的商標(biāo)先用權(quán)，必然與“注冊”取得權(quán)利的商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生權(quán)利上的沖突。在注冊制國家，一般認(rèn)為，商標(biāo)專用權(quán)就其內(nèi)容而言，乃是權(quán)利人的專有使用權(quán)以及排斥他人做相同或近似使用的權(quán)利，即專有使用權(quán)和排他權(quán)。注冊商標(biāo)的專用權(quán)是完整且全面的，整部《商標(biāo)法》無論從程序階段還是實(shí)體階段都對其給予了系統(tǒng)的保護(hù)。與商標(biāo)專用權(quán)相比，商標(biāo)先用權(quán)則集中體現(xiàn)在注冊管理的程序階段，在實(shí)體層面上卻是隨著該權(quán)利在不同情形下其權(quán)能得以充分地發(fā)揮作用。商標(biāo)先用權(quán)不能僅僅作為侵權(quán)抗辯的一種事由，還包括使用、禁止以及與注冊商標(biāo)權(quán)利共存等權(quán)能。這些權(quán)能在不同的情形下發(fā)揮著作用，以系統(tǒng)功能的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的商標(biāo)先用權(quán)，具體分析如下：商標(biāo)行政管理階段，商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能主要集中在商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)程序中，可以稱之為商標(biāo)先用權(quán)的“禁止權(quán)能”。從我國《商標(biāo)法》來看，禁止權(quán)能主要包括以下幾種情形：涉及未注冊馳名商標(biāo)的第13條第2款的規(guī)定；第15條關(guān)于注冊人未經(jīng)授權(quán)，不正當(dāng)搶注被人或者被代表人的在先使用商標(biāo)的規(guī)定；第32條禁止惡意搶注的規(guī)定，以及由以上三個(gè)法條而引申出的第33條對注冊商標(biāo)申請的異議，第46條對已注冊商標(biāo)的無效宣告請求的規(guī)定。商標(biāo)先用權(quán)的禁止權(quán)能是商標(biāo)制度影響的后果，體現(xiàn)了商標(biāo)注冊制主義下“使用取得權(quán)利”與“注冊取得權(quán)利”的利益平衡。在使用制主義國家，由于承認(rèn)商標(biāo)使用與注冊同等的地位，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容已經(jīng)超越了商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能內(nèi)容。而在我國這樣的注冊制國家，一方面鼓勵(lì)商標(biāo)注冊，對注冊商標(biāo)給予專有的全面保護(hù)；另一方面，為了促進(jìn)商標(biāo)的實(shí)際使用，又必須兼顧商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，一定程度上給予未注冊先使用商標(biāo)保護(hù)，但這種保護(hù)是有條件、有限制的，在《商標(biāo)法》授權(quán)確權(quán)程序中便表現(xiàn)為維護(hù)注冊商標(biāo)制度的穩(wěn)定性、打擊不當(dāng)注冊行為。這其實(shí)也就是商標(biāo)先用權(quán)“禁止權(quán)能”存在的根基所在。商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，商標(biāo)先用權(quán)的抗辯權(quán)能得以發(fā)揮。商標(biāo)先用權(quán)抗辯權(quán)能的內(nèi)容是先使用者在被注冊商標(biāo)者控訴侵權(quán)的時(shí)候，可以以其商標(biāo)先于注冊商標(biāo)使用而進(jìn)行抗辯，免除停止使用和賠償損失的責(zé)任。在商標(biāo)先用權(quán)的抗辯權(quán)能發(fā)揮效用的時(shí)候，存在著“合法”的注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的共存狀態(tài)，二者之間是一種真正的權(quán)利沖突?！翱罐q權(quán)能”存在的根本在于其“先使用”而獲得的自然事實(shí)權(quán)利，與已經(jīng)通過“注冊”授權(quán)獲得的法律權(quán)利的沖突之間具有共同的權(quán)利客體，在行使上會發(fā)生抵觸和不相容性。在商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)的在先使用權(quán)發(fā)生的沖突中，商標(biāo)的專用權(quán)具備合法的權(quán)利行使以及實(shí)質(zhì)要義，但如果不顧及商標(biāo)因先使用而產(chǎn)生的事實(shí)自然權(quán)利，一概認(rèn)定其侵入了專用權(quán)的權(quán)利領(lǐng)域，將是極為不公平的。要深刻理解商標(biāo)在先使用的抗辯權(quán)能，需要深入理解支撐抗辯存在的內(nèi)在因素，即基于商標(biāo)先使用而產(chǎn)生的權(quán)利與注冊商標(biāo)的專用權(quán)之間產(chǎn)生的權(quán)利沖突，是一種合法的權(quán)利沖突，不具有違法性。我國《商標(biāo)法》規(guī)定先使用商標(biāo)者能在原有商品上繼續(xù)使用———商標(biāo)的使用權(quán)能。商標(biāo)先用權(quán)中的“用”行為可因注冊商標(biāo)者的侵權(quán)主張而劃分為兩個(gè)階段。在侵權(quán)主張之前，是真正的相對于注冊商標(biāo)的“在先使用”，這部分使用是“先使用權(quán)利”產(chǎn)生的源泉，因使用并不斷積累商標(biāo)的影響力和凝聚其中的商譽(yù)，這部分構(gòu)成了權(quán)利的客體。在商標(biāo)侵權(quán)發(fā)生后，商標(biāo)先用權(quán)的“繼續(xù)使用”是相對注冊商標(biāo)的消極權(quán)能———排他權(quán)而言的。在一般情況下，注冊商標(biāo)權(quán)利者可以禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，以禁止他人的侵害行為，即在這種情況下，被控侵權(quán)者往往會因行為違法而停止隨后的使用行為。商標(biāo)的先使用則不同，由于其不屬于違法的權(quán)利沖突，那么“繼續(xù)使用”便成為商標(biāo)先用權(quán)的一項(xiàng)當(dāng)然的權(quán)能內(nèi)容。（二）我國商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)能限制。我國《商標(biāo)法》中明確規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，但與注冊商標(biāo)專用權(quán)相比，商標(biāo)的先用權(quán)無論是權(quán)能內(nèi)容還是效力范圍都不如注冊商標(biāo)專用權(quán)強(qiáng)大。雖然我們在強(qiáng)調(diào)對商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)，但是不得不講，在一個(gè)國家，對于特定的社會現(xiàn)象設(shè)定法律規(guī)范是由該國的發(fā)展現(xiàn)狀和法律傳統(tǒng)決定的。我國目前明確了對商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)，是我國《商標(biāo)法》日趨與國際立法接軌，但也應(yīng)根據(jù)基本法理和具體法律實(shí)踐對商標(biāo)先用權(quán)以一定的限制，以便司法實(shí)踐把握。法律對商標(biāo)先用權(quán)的限制應(yīng)具體表現(xiàn)為：1.商標(biāo)先用權(quán)對“禁止權(quán)能”的限制。在商標(biāo)先用權(quán)的“禁止權(quán)能”方面，先使用商標(biāo)者能夠禁止的是具有“惡意”性質(zhì)的商標(biāo)注冊申請和已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)。而對善意的注冊商標(biāo)申請以及已經(jīng)形成事實(shí)效力的注冊商標(biāo)，先使用商標(biāo)者是無權(quán)禁止的。對于已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)，如若注冊時(shí)出于善意，那么形成的注冊商標(biāo)權(quán)利與商標(biāo)先用權(quán)之間便不構(gòu)成違法的權(quán)利沖突。合法存在的權(quán)利沖突允許共存，任何一方無權(quán)通過行政程序使另一方歸于無效。2.商標(biāo)共存狀態(tài)下，商標(biāo)先用權(quán)的“繼續(xù)使用”權(quán)能限于在原有范圍內(nèi)使用，不可獲得再注冊。在商標(biāo)確權(quán)授權(quán)階段，通過“禁止權(quán)能”的發(fā)揮，先使用的商標(biāo)得以禁止搶注商標(biāo)的注冊和使用。但在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，基于注冊商標(biāo)人提出的侵權(quán)訴求，先使用者得以在先使用進(jìn)行抗辯而形成二者共存狀態(tài)后，商標(biāo)的先用權(quán)也僅限于“繼續(xù)使用”，而不能再提起注冊申請上升為注冊商標(biāo)。在國外，美國的《蘭哈姆法》《英國商標(biāo)法》中都有規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)是一種為國家立法所認(rèn)可的商標(biāo)專有使用權(quán)，其可以通過再申請獲得與已注冊商標(biāo)同等的法律地位，甚至在一定條件下可以對已注冊商標(biāo)進(jìn)行撤銷。但是在我國，商標(biāo)先用權(quán)存在的一個(gè)正當(dāng)性基礎(chǔ)便是商標(biāo)權(quán)公法與商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性的平衡工具。因此，在我國，先使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)共存態(tài)勢下，商標(biāo)的先使用限于繼續(xù)使用，不得再獲得注冊。3.行使“抗辯權(quán)能”時(shí)商標(biāo)先用權(quán)主體的限制。一般來說，先用權(quán)只有先用權(quán)本人才能享有，若許可他人使用，會與注冊商標(biāo)的許可使用相沖突，沖擊商標(biāo)權(quán)人的利益。一旦認(rèn)可商標(biāo)先使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓許可使用，必然導(dǎo)致?lián)碛猩虡?biāo)先用權(quán)的主體范圍得到擴(kuò)展，而利用商標(biāo)先使用對注冊商標(biāo)進(jìn)行抗辯的行為大增，也勢必對注冊商標(biāo)造成更大限制，不利于注冊商標(biāo)權(quán)能的發(fā)揮。

二、我國商標(biāo)先用權(quán)制度適用存在的問題

商標(biāo)先用權(quán)制度的設(shè)定，權(quán)能的行使應(yīng)當(dāng)是有界限和范圍的，應(yīng)當(dāng)積極鼓勵(lì)該權(quán)利的行使，但是不當(dāng)行使不僅不能實(shí)現(xiàn)立法的價(jià)值還會造成司法的困境。就目前我國來說，相對于保護(hù)已趨于完善的注冊商標(biāo)專有權(quán)，我國的商標(biāo)先用權(quán)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)和合理的限制以便充分發(fā)揮作用上，無論是在實(shí)體意義還是程序階段仍存在著許多問題。主要表現(xiàn)在以下方面：第一，未注冊商標(biāo)缺乏系統(tǒng)保護(hù)。因?qū)ι虡?biāo)先用權(quán)權(quán)能理解不夠，雖然在我國《商標(biāo)法》中，基于未注冊商標(biāo)的先使用對商標(biāo)先用權(quán)進(jìn)行了保護(hù)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，我國對商標(biāo)實(shí)行的是自愿注冊原則。而且《商標(biāo)法》從保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的角度出發(fā)，只系統(tǒng)規(guī)定了注冊商標(biāo)的使用處分變更等事項(xiàng)，對未注冊商標(biāo)權(quán)利的取得、變更以及消滅等未加以規(guī)定。因此，在商標(biāo)先用權(quán)與注冊商標(biāo)的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，先使用權(quán)利人如何從時(shí)間界點(diǎn)上舉證其未注冊商標(biāo)相對于已注冊商標(biāo)是基于“先使用”也成為一個(gè)難題。第二，關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)中“一定影響”的判斷難以統(tǒng)一。結(jié)合法律的規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一是“有一定影響”具體應(yīng)當(dāng)是指從時(shí)間點(diǎn)來看，必須是商標(biāo)注冊人在申請商標(biāo)注冊前就已經(jīng)具備；從影響力和知名角度來看，“有一定影響”的商標(biāo)大多數(shù)應(yīng)是介于普通商標(biāo)和馳名商標(biāo)之間的商標(biāo)，也就是已經(jīng)為相關(guān)公眾所知曉，但還未達(dá)到馳名的程度。但是“一定影響”的判斷屬于主觀范圍，很難進(jìn)行精確量化，在司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致過于嚴(yán)格的操作，使得大量本身應(yīng)獲得保護(hù)的先使用商標(biāo)被排除在外；另一方面，普通的未注冊商標(biāo)在商標(biāo)的基本功能上與知名的商標(biāo)是相同的，都對商品起著區(qū)別識別的作用。因此，在司法實(shí)踐中，如何去衡量“一定影響”成為對先使用普通未注冊商標(biāo)進(jìn)行一定保護(hù)的一個(gè)極為重要的因素和難點(diǎn)。第三，商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，訴訟請求發(fā)生競合時(shí)難以裁判。我國《商標(biāo)法》第59條第3款關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)抗辯權(quán)能的規(guī)定，是為了對抗注冊商標(biāo)權(quán)利人針對先使用商標(biāo)提出的商標(biāo)侵權(quán)。此類侵權(quán)訴訟，顯然屬于民事訴訟案件。在案件中，注冊商標(biāo)權(quán)利人往往會基于該條規(guī)定請求法院判令商標(biāo)先使用者停止侵害、賠償損失，往往不包括要求先使用者附加商標(biāo)的區(qū)別標(biāo)識。在案件的審理過程中，裁判者就陷入了兩難境界。若先使用者的先使用抗辯成立，不構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)利人的侵權(quán)，裁判者判決駁回注冊商標(biāo)權(quán)利人的訴訟請求，注冊商標(biāo)權(quán)利人不得不再次提起訴訟以使先使用者附加區(qū)別性商業(yè)標(biāo)識。無論對訴訟當(dāng)事人還是對司法裁判者都是一種訴累。另一方面，如若裁判者直接判決要求先使用者增加區(qū)別標(biāo)識，則顯然違背了民事訴訟不告不理原則，因?yàn)樽陨虡?biāo)權(quán)利人在訴訟請求中并未要求附加區(qū)別標(biāo)識。因此，在這種情形下，尋求一種合理的裁判解決機(jī)制也是一個(gè)重要的問題。

一、所有權(quán)概念的探討

所有權(quán)是一個(gè)富有魅力的法學(xué)概念[1].之所以如此，是因?yàn)樗袡?quán)實(shí)實(shí)在在地關(guān)乎每個(gè)法律主體所擁有和控制的其生存發(fā)展不可或缺的資源。所有權(quán)是產(chǎn)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提，也是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。準(zhǔn)確把握所有權(quán)概念，完善所有權(quán)制度，對于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要作用。

1.羅馬法中的所有權(quán)概念

馬克思在研究了羅馬法以后認(rèn)為“羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利……私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是任意使用和支配的權(quán)利，是隨心所欲地處理什物的權(quán)利?！盵2]王利明教授認(rèn)為羅馬法中有“所有權(quán)”一詞的，即“dominium”，而且被認(rèn)為是現(xiàn)代大陸法系所有權(quán)觀念的源泉。[3]這是因?yàn)樵诹_馬帝國時(shí)代，簡單的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)?shù)母叨取Ｓ蛇@種簡單的商品生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨(dú)立的所有權(quán)概念和制度，這是簡單商品經(jīng)濟(jì)在法律上的反映。意大利羅馬法學(xué)家彼德羅·彭梵得也認(rèn)為羅馬法上有所有權(quán)概念：在羅馬人中，所有權(quán)的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權(quán)）則是對物的最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術(shù)性，而且它也被用來指“家父”的一般權(quán)力或?qū)θ魏沃黧w權(quán)利的擁有。[4]羅馬法對所有權(quán)的定義是“對物最一般的實(shí)際主宰或潛在主宰”。[5]現(xiàn)在，所有權(quán)概念肇始于羅馬法成為通說。

2.日耳曼法中的所有權(quán)概念

日耳曼法的產(chǎn)生，雖在羅馬法之后，但因?yàn)槭寝r(nóng)業(yè)社會的法律規(guī)定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習(xí)慣的聚集，法律的內(nèi)容也大都是支配、服從義務(wù)拘束的關(guān)系，不過可以說是富于團(tuán)體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權(quán)看作是抽象的支配權(quán)，而是基于各種物的利用形態(tài)來分別認(rèn)可各種權(quán)利，即以利用為中心建立了物權(quán)體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實(shí)關(guān)系，根據(jù)各種對物的利用形態(tài)來確認(rèn)各種對物的權(quán)利，物的形態(tài)不同，對物的支配形態(tài)也不同。例如動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于完全不同的權(quán)利，其效力和保護(hù)方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產(chǎn)的占有也不象羅馬法那樣應(yīng)以所有之意思為要件，而只是以現(xiàn)實(shí)的持有為要件，這樣在同一不動產(chǎn)上可以同時(shí)并存數(shù)個(gè)用益物權(quán)，而該數(shù)個(gè)物權(quán)都是從事實(shí)上的利用關(guān)系出發(fā)加以確認(rèn)的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權(quán)之外，還有所謂負(fù)擔(dān)的所有權(quán)和不能處分的所有權(quán)。[9]因此，日耳曼法實(shí)際上并沒有真正形成近代意義上的所有權(quán)概念。

一、所有權(quán)概念的探討

所有權(quán)是一個(gè)富有魅力的法學(xué)概念[1].之所以如此，是因?yàn)樗袡?quán)實(shí)實(shí)在在地關(guān)乎每個(gè)法律主體所擁有和控制的其生存發(fā)展不可或缺的資源。所有權(quán)是產(chǎn)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提，也是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。準(zhǔn)確把握所有權(quán)概念，完善所有權(quán)制度，對于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要作用。

1.羅馬法中的所有權(quán)概念

馬克思在研究了羅馬法以后認(rèn)為“羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利……私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是任意使用和支配的權(quán)利，是隨心所欲地處理什物的權(quán)利?！盵2]王利明教授認(rèn)為羅馬法中有“所有權(quán)”一詞的，即“dominium”，而且被認(rèn)為是現(xiàn)代大陸法系所有權(quán)觀念的源泉。[3]這是因?yàn)樵诹_馬帝國時(shí)代，簡單的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)?shù)母叨?。由這種簡單的商品生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨(dú)立的所有權(quán)概念和制度，這是簡單商品經(jīng)濟(jì)在法律上的反映。意大利羅馬法學(xué)家彼德羅·彭梵得也認(rèn)為羅馬法上有所有權(quán)概念：在羅馬人中，所有權(quán)的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權(quán)）則是對物的最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術(shù)性，而且它也被用來指“家父”的一般權(quán)力或?qū)θ魏沃黧w權(quán)利的擁有。[4]羅馬法對所有權(quán)的定義是“對物最一般的實(shí)際主宰或潛在主宰”。[5]現(xiàn)在，所有權(quán)概念肇始于羅馬法成為通說。

2.日耳曼法中的所有權(quán)概念

日耳曼法的產(chǎn)生，雖在羅馬法之后，但因?yàn)槭寝r(nóng)業(yè)社會的法律規(guī)定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習(xí)慣的聚集，法律的內(nèi)容也大都是支配、服從義務(wù)拘束的關(guān)系，不過可以說是富于團(tuán)體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權(quán)看作是抽象的支配權(quán)，而是基于各種物的利用形態(tài)來分別認(rèn)可各種權(quán)利，即以利用為中心建立了物權(quán)體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實(shí)關(guān)系，根據(jù)各種對物的利用形態(tài)來確認(rèn)各種對物的權(quán)利，物的形態(tài)不同，對物的支配形態(tài)也不同。例如動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于完全不同的權(quán)利，其效力和保護(hù)方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產(chǎn)的占有也不象羅馬法那樣應(yīng)以所有之意思為要件，而只是以現(xiàn)實(shí)的持有為要件，這樣在同一不動產(chǎn)上可以同時(shí)并存數(shù)個(gè)用益物權(quán)，而該數(shù)個(gè)物權(quán)都是從事實(shí)上的利用關(guān)系出發(fā)加以確認(rèn)的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權(quán)之外，還有所謂負(fù)擔(dān)的所有權(quán)和不能處分的所有權(quán)。[9]因此，日耳曼法實(shí)際上并沒有真正形成近代意義上的所有權(quán)概念。

為了從源頭上加強(qiáng)對審計(jì)權(quán)力的制約和監(jiān)督，提升審計(jì)的執(zhí)行力和公信力，切實(shí)有效地發(fā)揮審計(jì)推進(jìn)法治、維護(hù)民生、推動改革、促進(jìn)發(fā)展的作用，從年底開始，省審計(jì)廳積極創(chuàng)新審計(jì)業(yè)務(wù)管理機(jī)制，構(gòu)建審計(jì)決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制，全面推行計(jì)劃權(quán)、審計(jì)權(quán)、審理權(quán)、執(zhí)行權(quán)“四分離”改革。3年來，審計(jì)權(quán)能分離改革在實(shí)踐中取得了明顯成效，提高了審計(jì)質(zhì)量，提升了審計(jì)效能，從機(jī)制上促進(jìn)了廉潔從審，從源頭上推進(jìn)了反腐倡廉制度建設(shè)。

審計(jì)權(quán)能“四分離”改革，歸根結(jié)底就是將過去分散在各業(yè)務(wù)部門的計(jì)劃權(quán)、審計(jì)權(quán)、審理權(quán)和執(zhí)行權(quán)集中歸并到四類部門，形成決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制。審計(jì)權(quán)能“四分離”改革，就是將審計(jì)業(yè)務(wù)流程劃分為計(jì)劃、審計(jì)、審理、執(zhí)行四個(gè)環(huán)節(jié)，設(shè)置相應(yīng)的四類業(yè)務(wù)部門，計(jì)劃權(quán)、審計(jì)權(quán)、審理權(quán)和執(zhí)行權(quán)分別由相應(yīng)的業(yè)務(wù)部門來履行。同時(shí)，修訂業(yè)務(wù)操作規(guī)程，完善業(yè)務(wù)控制制度，實(shí)施相應(yīng)保障措施，確保四類業(yè)務(wù)部門既相互制約又相互協(xié)調(diào)，達(dá)到提高審計(jì)效能和審計(jì)質(zhì)量的目標(biāo)。其中，設(shè)置計(jì)劃管理部門，主要是完善審計(jì)目標(biāo)控制機(jī)制；設(shè)置審計(jì)實(shí)施部門，主要是完善現(xiàn)場審計(jì)控制機(jī)制；設(shè)置專職審理部門，主要是完善審計(jì)質(zhì)量控制機(jī)制；設(shè)置審計(jì)執(zhí)行部門，主要是完善審計(jì)整改控制機(jī)制。

實(shí)踐證明，審計(jì)權(quán)能“四分離”規(guī)范了四個(gè)環(huán)節(jié)的執(zhí)法行為，提高了審計(jì)機(jī)關(guān)的執(zhí)行力和公信力，增強(qiáng)了審計(jì)機(jī)關(guān)自身的“免疫力”，推進(jìn)了反腐倡廉制度建設(shè)。

一是審計(jì)計(jì)劃更加科學(xué)，資源配置更加優(yōu)化。由于有專門的計(jì)劃管理部門編制審計(jì)工作計(jì)劃，能自覺將審計(jì)工作融入黨委、政府的工作中心和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局，提高審計(jì)監(jiān)督的實(shí)效。同時(shí)，統(tǒng)一調(diào)配審計(jì)力量，加強(qiáng)審計(jì)成本控制，節(jié)約了審計(jì)資源，提高了審計(jì)效率。

二是審計(jì)執(zhí)法更加公正，審計(jì)整改更加到位。專職的審理機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)對所有報(bào)告中查處的問題，按同一尺度進(jìn)行定性處理，對現(xiàn)場審計(jì)中因人為或過失影響項(xiàng)目質(zhì)量的行為采取補(bǔ)救措施，從運(yùn)行機(jī)制上保證了審計(jì)執(zhí)法的公平公正。近年，審理復(fù)核部門共提出審理意見多條，先后將多份審計(jì)報(bào)告退回審計(jì)查證部門補(bǔ)充查證，多的退回5次。由于審理復(fù)核部門嚴(yán)格把關(guān)，年來沒有發(fā)生一起行政復(fù)議和行政訴訟案件。

三是廉潔從審更有保障，反腐倡廉更富成效。在審計(jì)權(quán)能“四分離”的管理模式下，審計(jì)權(quán)力運(yùn)行的每一個(gè)環(huán)節(jié)都置于有效的監(jiān)督之下，從機(jī)制上保障了廉潔從審。近3年，紀(jì)檢監(jiān)察部門共走訪和回訪個(gè)被審計(jì)單位，多次進(jìn)入重點(diǎn)審計(jì)項(xiàng)目審計(jì)現(xiàn)場，并對部分審計(jì)項(xiàng)目進(jìn)行了全程跟蹤監(jiān)督，沒有發(fā)現(xiàn)違反審計(jì)紀(jì)律的行為。

[摘要]用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問題。從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán)行使的一種方式，是對所有權(quán)的一種限制。

[關(guān)鍵詞]用益物權(quán)所有權(quán)權(quán)能分離所有權(quán)社會化

在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。但學(xué)說上關(guān)于二者之間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利

用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與他人之物的所有權(quán)之間存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對于其他物權(quán)也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性，是由所有權(quán)派生出來的權(quán)利。對此，法國民法上并沒有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無區(qū)別。[2]但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。[3]因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從《學(xué)說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學(xué)家曾討論過用益權(quán)。[4]他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。[3](14)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ)的，只不過這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)?！妒矸ā返?條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無疑問的。對此，意大利學(xué)者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期的所有權(quán)——主權(quán)原型中產(chǎn)生出來的?！盵6]