從近代法典編纂歷史看，法典編纂的動力主要來自兩個方面，一是一個社會內部的經濟基礎發(fā)生了變化導致法律的演化，二是外力的推動。國家是法律制定的主體，法典編纂和一國的政治狀況也是密不可分的。謝懷栻說：“一個落后的國家在移植外國法律，必然有內在的和外在的各種原因。純粹的‘被迫’或純粹的‘自覺’都是極少的。不過在有的情形，被迫的成分大一些；有的情形，自覺的成分多一些?！盵1]而清末的民法法典化是“后生外發(fā)型”的，其變革也是內外原因綜合的結果。

一、中國近代資本主義生產關系發(fā)展的要求

馬克思在談到法律和經濟關系的時候表達了這樣的思想：“無論是政治立法或是市民的立法，都只表明和記載經濟關系而已?！盵2]“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?，F(xiàn)在我手里拿著的這本CodeNapoléon（《拿破侖法典》）并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產階級社會。相反地，產生于十八世紀并在十九世紀繼續(xù)發(fā)展的資產階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現(xiàn)?！盵3]可見，法律作為經濟的表現(xiàn)形式，離開了一個社會的經濟基礎，法律不可能得到生長和發(fā)展，特別同人們的經濟生活更加密切的民法。中國在漫長的幾個世紀里，中國社會一直是自給自足的自然經濟占據(jù)主導地位[4]，只是鴉片戰(zhàn)爭后，由于外國資本主義經濟的入侵，在中國長期占統(tǒng)治地位的自然經濟才開始逐漸解體，新型商品經濟形式隨之得到了較快的發(fā)展，清末的中國，民族資本在整個社會經濟中所占的比重日益提高。據(jù)統(tǒng)計，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”。[5]可見，外國資本主義的侵入給“中國資本主義生產的發(fā)展造成了某些客觀的條件和可能”。[6]

而隨著資本主義經濟的發(fā)展，清末的社會結構和階級關系發(fā)生了新的變動，在已有階級的基礎上產生了新型的資產階級和無產階級。新興的資產階級為了保護自己的既得利益要求構建一種適合資本主義發(fā)展的法律環(huán)境，要求政府從法律上承認和保護民族資產階級合法權益，支持和鼓勵民族工商業(yè)的發(fā)展。甲午戰(zhàn)爭后，民族資本開始逐漸滲透到新式的工礦企業(yè)和交通、通訊以及金融保險等領域，得到了長足的發(fā)展。但是工商業(yè)者仍然未能在法律上獲得與其經濟地位相適應的獨立人格和有利于從事近代工商業(yè)的權利，加之社會上各種傳統(tǒng)封建勢力的阻撓，使得工商業(yè)者依然舉步維艱。在這種情況下，原本實力薄弱的工商業(yè)集團與外國資本同臺競爭，不僅得不到本國法律（因為中國封建法律規(guī)定的多是限制商業(yè)的發(fā)展的規(guī)范）的保護，而且無法洞悉世界各國律法通例為自己辯護，從而始終在商業(yè)競爭中處于不利地位。因而提高商人即新興資產階級的社會地位，通過民事立法來促進民族工商業(yè)的健康有序發(fā)展，已成為新興資產階級的迫切要求。而與此同時，以廣大農民、手工業(yè)者、破產中小商人等為基礎的社會大眾，其封建社會的人身依附關系進一步削弱，他們通過自己的勞動也擁有部分財產，也要求法律保護他們的財產利益，賦予更多的、與資本家階級一樣的、平等的民事權利。即使是處于社會底層的奴婢和賤民也迫切希望通過變革法律使自己被賦予平等的民事權利。所以說在整個社會，無論是新生的資產階級和無產階級，還是原有的農、工、商階層都迫切要求政府從法律上確認和保護他們的人身關系和財產關系。而清末舊有的法律《大清律例》無法調整這種新型的關系，惟有變革舊的法律，構建新型的民事法律規(guī)范才能從根本上保護和促進資本主義制度的發(fā)展。

二、政治上收回“治外法權”的策略需求

（一）“治外法權”的喪失和政府對變法的推動

一、清末刑事司法制度改革的具體內容

(一)創(chuàng)制中國近現(xiàn)代刑事訴訟法律制度

由于時間所迫,清末法制改革對于西方法律制度進行了全面移植,這種全面引進為后來司法制度奠定了基礎。光緒三十二年,修訂法律大臣沈家本、武廷芳主持編訂了《大清刑事民事訴訟法》。[1](P124)這是中國歷史上第一部近現(xiàn)代意義上的訴訟法草案,該草案工分總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉時間處理規(guī)則等5章260條,打破了中國法律編纂中實體法與訴訟法不分的傳統(tǒng)模式。其后修訂法律館、法部等機構在繼續(xù)修訂訴訟法典的同時,相繼制定公布或擬定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》、《各級審判廳試辦章程》。其中《法院編制法》是晚清制定頒布的一部較為全面、系統(tǒng)的法院組織法,確立了司法獨立原則、公開審判原則、審檢分離和合議制度;[2](P318)而《各級審判廳試辦章程》則是歷史上第一部付諸實施的具有現(xiàn)代意義的訴訟法典,它吸收了近代優(yōu)秀的刑事訴訟原則,從而在中國首次確立了較為完備的起訴制度,檢察官制度,回避制度,推進了中國訴訟制度近代化的過程。1910年,在經過多次反復討論后,終于擬訂完成了《大清刑事訴訟律草案》?！洞笄逍淌略V訟律草案》主要以日本的《刑事訴訟法》為藍本,由日本法學家協(xié)助完成,內容較完備,系統(tǒng)采用了資產階級國家的訴訟制度和原則,較完善規(guī)定了刑事訴訟程序,是一部當時世界范圍內較先進的刑事訴訟法草案。中華民國成立后也曾使用其中部分內容,極大的推動了中國刑事訴訟制度的近代化進程。

(二)近現(xiàn)代刑事訴訟程序和訴訟理念的確立

1.建立新的司法機構體系,實行司法獨立

從1906年開始,清朝在官制改革中改變了傳統(tǒng)的行政官兼理司法的做法,參照西方“三權分立”制度對司法機關進行了必要的調整,陸續(xù)建立了新的司法機構體系。根據(jù)《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》的規(guī)定,把“刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判”,[3](P557)刑部掌管全國司法行政工作,大理寺為全國最高審判機關,并且具有法律解釋權,監(jiān)督地方各級審判機關的審判工作。1911年頒行的《法院編制法》規(guī)定在地方上設省級高等審判廳、府級(直隸州)地方審判廳、州縣級初等審判廳。1909年試行的《各級審判廳試辦章程》規(guī)定設立檢察機關和警察部門。檢察機關負責偵查和起訴,同時對審判予以監(jiān)督,警察部門輔助檢察機關進行偵查,總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級檢察廳在各級審判衙門中相應設立。審判、檢察機構的獨立設置,使司法權和行政權相分離,審判權和控訴權相分離,形成了自上而下的審判機關系統(tǒng)和檢察機關系統(tǒng),結束了中國長期的司法行政不分的舊體制。同時也萌發(fā)了最早的法院、檢察院系統(tǒng)和警察部門。另外還規(guī)定了檢察官和法官的考試任用制度。在清政府公布的《法官考試任用章程》等法律文件中,具體規(guī)定了任職條件。同時清政府在各地學堂積極開展法學教育,為司法官員的職業(yè)化提供了條件。

國古代社會一直推行重農抑商的政策，商業(yè)被當作士農工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態(tài)反映了我國封建社會長期處于商品經濟極度不發(fā)展的實際狀況。制定私法性質的商法是晚清修律的重要任務之一。中國近現(xiàn)代意義上的商法起始于清末大規(guī)模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規(guī)。

清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內容都具有創(chuàng)新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實踐的珍貴遺產。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實施效果，有助于今天的商事法制建設。清末商事法規(guī)是法制的靜態(tài)形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態(tài)形式。只有充分了解動、靜兩種形態(tài)的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實施的機構

關于商法的實施機構，近代各國其職能大多由法院承擔。中國古代民事法律不發(fā)達，從來沒有專門的民事或商事審判機關。商法頒布后由什么機構來實施，是清政府必須加以解決的問題。從有關材料看，作為長期實行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機關。根據(jù)宣統(tǒng)元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規(guī)定各級審判衙門中只實行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業(yè)登記應采取什么制度，開始時并不明確?！斗ㄔ壕幹品ā分灰?guī)定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業(yè)登記是否歸審判機關管轄，沒有明確規(guī)定，后來法部會同農工商部起草《商業(yè)登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規(guī)定商業(yè)登記歸地方初級審判廳管轄，未設審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設立和確定的商法實施機構主要有:

(一)商部商部創(chuàng)設與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實業(yè)、挽回利權的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設立的，是中國第一個近代工商管理機構。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設立突破了傳統(tǒng)中央六部行政體制，并引導了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發(fā)端，表達了清政府引入新式法律振興商務，挽回利權的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關于制訂商律、籌設商部的上諭中說:“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部?！雹谏搪杉葹樯滩縿t例，當然要為商部負責實施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準的章程規(guī)定，該部會計司“專司稅務、銀行、貨幣、各業(yè)賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農工商部，該部在厘定執(zhí)掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申:“商務司掌事物如左:……農工商礦各公司暨一切提倡、保護、獎勵、調查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設立了注冊局，主管公司注冊事宜?？傊?，有關公司成立和重大商案的處理，均由商部負責，商法實施中遇到的問題也主要由商部負責解釋。⑤

(二)各地商會商會本為商界自治團體，歐洲中世紀就已出現(xiàn)，主要為調整內部關系，對抗外來競爭而設。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發(fā)達，商會的性質逐漸發(fā)生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實行私設組合制，視商會為民間自由組織;一是大陸法國家，實行私設官認制度，將商會作為商政咨詢機關。中國商會的發(fā)展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業(yè)公所或商務公會一類的組織，為民間私設。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規(guī)定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設官認的政府咨詢機關。商會的職責之一就是協(xié)助政府實施商法。其章程第15款規(guī)定:“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準其具稟地方官核辦”。第16款規(guī)定:“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業(yè)經具控該地方官或該管領事者，即聽兩造自便。設該地方官、領事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當會同外務部辦理?！钡?8款規(guī)定:“商會應由各董事刊發(fā)傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內可分門別類縮列成冊，而后總協(xié)理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實保護之方，力行整頓提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注冊試辦章程》還規(guī)定:“凡公司設立之處業(yè)經舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經設有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調解和處理商事糾紛，依法保護監(jiān)督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責，商會是政府實施商法的輔助機關。

一、中國傳統(tǒng)的治理結構

歷史研究表明，傳統(tǒng)中國的治理結構有兩個不同的部分，其上層是中央政府，并設置了一個自上而下的官制系統(tǒng)，其底層是地方性的管制單位，由族長、鄉(xiāng)紳或地方名流掌握[2]。中國的中央政權結構到縣級為止，作為地方基層官員的縣令，大概管轄有20萬左右（一說30萬）的人口[3]。管轄這么多的人口，縣令必須雇用人手（師爺和吏役），吏役不屬于官僚體系，從而正式的官僚機構無法控制這些吏役們的收入。作為回報，這些下層吏役被默認從百姓身上收取“禮物”，而知縣以及上一級官員同樣有如此陋習。這些知縣屬于正式官員，因此受到升遷等因素的影響，以及受到法律法規(guī)的制約；而吏役卻不受這些因素的制約，其最大的制約來自于他們的上司——縣令的個人影響。同時，中國基層社會并沒有直接與皇權聯(lián)系。中國的紳士作為一個特權階層，承擔了許多重要的社會管理職能，紳士支撐著國家，紳士治理鄉(xiāng)村。同時，家族是社會治理的最基本的單元。紳士階層、家族和宗族在鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮重要的作用?？h令通常通過下屬與地方鄉(xiāng)紳和名門旺族合作，實現(xiàn)征稅、征兵等國家功能。紳士也樂于同政府合作，來表明自己的身份地位，并有可能獲得利益，同樣，地方鄉(xiāng)紳和名門望族也不屬于帝國的官僚體系。

在這一結構下，王朝政府只要有能力控制正式的官制系統(tǒng)官員，并能夠與地方鄉(xiāng)紳和宗族合作，就可以實現(xiàn)歲入。但在王朝末年，這種結構被打破了，而清末政府力圖恢復對地方的控制的，不僅導致了這一結構的解體，并加速了清王朝的滅亡。

二、清末的治理危機

從當時的情況看，清末的危機表現(xiàn)在：

1.滿清帝國的人口過剩危機和農業(yè)歉收

摘要：清末修律，是先進的地主階級知識分子希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導下，表面上為收回領事裁判權，實質為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。清末修律的失敗也就成了不變的結局。

關鍵詞：清末新律沈家本仁禮

清末修律，無論如何評價，都不失為中國近代法律變遷中的最重要一頁1。它奠定了中國近代法制的基礎，基本上完成了中國古代法制向近現(xiàn)代法制的轉型；同時，亦是外來法律資源本土化的過程2。可以說，清末修律是繼春秋戰(zhàn)國時期的法制大變革以來中國法制史上的又一次重大革新3。然而，時過境遷。兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國引向繁榮，而二十一世紀初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運，這一迥然相異的結局值得我們深思。

一、背景和起因

建立在封建制經濟基礎之上的清王朝，到乾隆后期，特別是嘉慶以來，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產，階級矛盾十分尖銳。而正當清王朝的統(tǒng)治日益衰落、動搖的時候，西方資本主義卻有了迅速發(fā)展?！百Y本主義如果不經常擴大其統(tǒng)治范圍，如果不開發(fā)新的地方并把非資本主義的古老國家卷入世界經濟旋渦之中，它就不能存在與發(fā)展5”。一八四○年的鴉片戰(zhàn)爭，由于清朝統(tǒng)治集團的昏憒和推行妥協(xié)、退讓的政策，致使戰(zhàn)爭失敗，從此，中國由獨立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。

鴉片戰(zhàn)爭后，隨著中國社會經濟、階級關系的變化，作為社會上層建筑的法律也必然要發(fā)生變化。盡管清朝統(tǒng)治者在一個時期堅持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不斷打擊和帝國主義的脅迫下，特別是到一九○○年義和團運動和八國聯(lián)軍侵入中國之后，清朝統(tǒng)治者再也無法照舊統(tǒng)治下去了。光緒二十八年（一九○二年），清政府在與各國修訂商約時，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現(xiàn)狀，“皆臻完善”，可以放棄領事裁判權。帝國主義的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現(xiàn)行律條，“務期中外通行”，“與各國無大懸絕”?！盀榱诉m應帝國主義侵華的需要，鎮(zhèn)壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調整新的社會關系6”；同時也為了粉飾“預備立憲”，企圖利用資產階級的法律形式，來掩蓋其專制統(tǒng)治的實質，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。

刑法是一種社會控制手段，一種社會治理的方法，是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而產生的，具有悠久的歷史。作為公法發(fā)達的國度，在中國法制發(fā)展史中，刑法更具有重要的作用?？疾煨谭òl(fā)展史，我們可以看到，中國的刑法從繁榮到統(tǒng)一，再到固定、僵化，到清末才出現(xiàn)了一次大的變革，而這次變革又開始了中國刑法的現(xiàn)代化。這次變革使我們思考：刑法的基礎是什么，清末變革的基礎又是什么，清末變革為什么會有那么大的影響力。本文擬就上述問題談一些粗淺的看法。

一、刑法制度的基礎

考察中國古代文明，我們可以發(fā)現(xiàn)一個難解的現(xiàn)象，唐代是中國人一直以來引以自豪的時期，唐詩成為當時世界最為燦爛的文化，唐朝詩歌表現(xiàn)了豐富的形式與張揚的生命力，是對唐以前文化的一個突破。但是我們也可以看到唐代的法律并無太大的變化，唐代的刑法典《唐律疏議》更可以說是趨于封閉與保守，唐文化中的勃勃生機在唐刑法制度中卻沒有表現(xiàn)，是什么使這兩個同為人類文明的領域有如此大的反差呢？與我們盛唐同時期的歐洲當時還處于黑暗的中世紀，但宗教改革后，歐洲法律日趨發(fā)達，刑法文化也滲透入文明與進步，以致于在清末變法中成為我們學習的榜樣，這又是什么因素促成了他們的進步？

謝望原先生認為，刑法與哲學總是有著不可割舍的關系，刑法學的很多基本理論離開了哲學理論就無法講清楚。筆者同意謝先生的觀點，刑法的發(fā)展離不開哲學的進步。這樣我們就為解釋上述問題找到了一個切入點。在刑法史中東周戰(zhàn)國是一個值得注意的時期，從鄭國子產鑄刑鼎，鄧析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法學說輪番上演，成為中國古代歷史上刑法思想最為活躍的時期，這一切又與當時的哲學環(huán)境有關。周室沒落后列強爭霸，如何統(tǒng)一天下，如何吞并他國與反吞并，成為各諸候國日日操心的事情，這就給當時各種哲學的產生提供了基礎，這一時期也是中國哲學至今羨慕不已的時代。各諸候國借助不同的哲學思想進行了不同的刑法改革，如鄭國子產公布刑律后，即使孔子也只能是加以指責而不能阻止。這個活躍的哲學環(huán)境造成了刑法的活躍與進步，到秦朝時刑法已趨完善，有人曾將以刑為主的秦律與同時期羅馬《十二銅表法》加以比較，認為從法律調整的范圍和定罪量刑的立法技術來比較，秦律都超過了《十二銅表法》。

西漢王朝建立后，中國取得了一段較長的和平時期，到漢武帝時，法制思想有了重大改變，確立了董仲舒所提出的“獨尊儒術、罷黜百家”的理論，認為刑者，德之輔也，禮之所去，刑之所加，開始引經入律，靠儒家來維護皇權，靠《春秋》大義來定罪量刑。傳說中的周禮為周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官為綱目，分述治、教、禮、政、刑、工六大門類。梁治平先生認為，禮本身就構成了一種包含極廣的秩序網(wǎng)絡，生活于其中的人都角色化了，禮既是道德，又是法律。為什么漢朝的統(tǒng)治者會選擇了儒家而引禮入法呢？這一方面在于至漢武帝時，漢朝取得了少有的繁榮，但各地方諸候王的勢力卻始終構成對皇權的威脅，漢武帝希望借助儒家思想來加強中央集權實現(xiàn)大一統(tǒng)，當時情形與春秋戰(zhàn)國不同，在春秋戰(zhàn)國時，尊禮則意味著對沒落周室的尊從，這與各諸候國的愿望截然相反，所以秦漢的統(tǒng)一，梁治平先生認為是地域原則戰(zhàn)勝了親緣原則，但漢朝實現(xiàn)統(tǒng)一天下后仍實行分封制，又陷入了氏族組織的舊殼，把氏族內部的親屬關系直接轉化為政治國家的組成方式，而這又與儒家思想所合拍，儒家思想的主體正是以血緣為紐帶的宗法人倫，一切人際關系、社會關系都統(tǒng)由宗法人倫詮釋。這種以氏族親緣關系組成國家的形式一直延續(xù)至清代，而儒家哲學思想從漢武帝時，就成為統(tǒng)治階級的專政思想，禮成為刑法中重要原則，禮的準則成為刑法的重要組成部分，從西漢的上請制度到北齊的重罪十條，隋朝的十惡重罪，唐朝的八議、官當?shù)榷加卸Y的烙印。有學者認為，自漢代開始，中國古代法律邁向儒家化的發(fā)展道路。《唐律疏議》完美地將儒家思想法律化，將法律制度儒家化，使法律制度與儒家思想水乳交融般地合二為一，從而使中國古代法律制度獨樹一幟，自成一統(tǒng)。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本內容，這樣就不難解釋為什么我國刑法經歷了春秋戰(zhàn)國的繁榮到西漢統(tǒng)一后，走向了固定與僵化。進入二十世紀后，刑法有了一次大的變革，那么這次變革又是什么原因推動的呢？

二、清末刑法變革的基礎

摘要：用國家能力的概念來分析清末政府，可以看出，自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國的王朝正統(tǒng)正在逐步遭到侵蝕，中國人的思想觀念和政治文化開始逐漸發(fā)生變化；另一方面中國傳統(tǒng)社會的固有因素仍在延續(xù)，而且東西方文明碰撞時，傳統(tǒng)因素往往生出巨大的反彈力。雙重合力導致了滿清政府能力的不斷下降。

關鍵詞：國家能力；清末；衰敗；表現(xiàn)

國家能力是國家實現(xiàn)自己愿望或意志的能力，一些學者把國家能力等同于中央政府的能力，它主要包括財政汲取能力、宏觀調控能力、合法化能力以及強制力，其中財政汲取能力是最主要的能力，因為財政是國家的命脈[1]。國家權力的擴張必須以自己的能力為邊界，超過了國家能力的擴張最終會導致國家和社會的不穩(wěn)定，進而危害國家能力。在清末，我們既可看到國家能力的不斷衰退，也可以看出清政府為恢復國家能力所作的努力及其失敗。

一、中國傳統(tǒng)的治理結構

歷史研究表明，傳統(tǒng)中國的治理結構有兩個不同的部分，其上層是中央政府，并設置了一個自上而下的官制系統(tǒng)，其底層是地方性的管制單位，由族長、鄉(xiāng)紳或地方名流掌握[2]。中國的中央政權結構到縣級為止，作為地方基層官員的縣令，大概管轄有20萬左右（一說30萬）的人口[3]。管轄這么多的人口，縣令必須雇用人手（師爺和吏役），吏役不屬于官僚體系，從而正式的官僚機構無法控制這些吏役們的收入。作為回報，這些下層吏役被默認從百姓身上收取“禮物”，而知縣以及上一級官員同樣有如此陋習。這些知縣屬于正式官員，因此受到升遷等因素的影響，以及受到法律法規(guī)的制約；而吏役卻不受這些因素的制約，其最大的制約來自于他們的上司——縣令的個人影響。同時，中國基層社會并沒有直接與皇權聯(lián)系。中國的紳士作為一個特權階層，承擔了許多重要的社會管理職能，紳士支撐著國家，紳士治理鄉(xiāng)村。同時，家族是社會治理的最基本的單元。紳士階層、家族和宗族在鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮重要的作用?？h令通常通過下屬與地方鄉(xiāng)紳和名門旺族合作，實現(xiàn)征稅、征兵等國家功能。紳士也樂于同政府合作，來表明自己的身份地位，并有可能獲得利益，同樣，地方鄉(xiāng)紳和名門望族也不屬于帝國的官僚體系。

在這一結構下，王朝政府只要有能力控制正式的官制系統(tǒng)官員，并能夠與地方鄉(xiāng)紳和宗族合作，就可以實現(xiàn)歲入。但在王朝末年，這種結構被打破了，而清末政府力圖恢復對地方的控制的，不僅導致了這一結構的解體，并加速了清王朝的滅亡。

開放基層政權、實行地方自治是清末社會各界的強烈呼聲,也是清政府籌備立憲的重要舉措?？疾飚敃r的輿論傾向以及自治活動的實施,可以發(fā)現(xiàn)側重城市推行地方自治的明確軌跡。

思想界更是依據(jù)西方國家的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實經驗,將城市自治視為實現(xiàn)政治民主化的根基所在,積極要求推進城市自治,改革城市政治。作為尋求社會政治改良的方案,城市自治思想還與20世紀中國近代城市化進程相伴隨,成為城市近代化在政治訴求方面的主要內容,影響著城市的發(fā)展走向。盡管城市自治的實施效果與理想相去甚遠,但客觀上有助于近代城市的發(fā)展,成為推動近代城市發(fā)展的主觀精神動力。

一

地方自治是資本主義國家的一種地方管理制度,是西歐封建社會城市自治傳統(tǒng)在近代的發(fā)展和演變。鴉片戰(zhàn)爭前后,地方自治思想隨著對西方議會制度的介紹傳入中國。近年來,學界對晚清地方自治思想的研究相對比較充分,對清末城市自治運動也多有涉及①,但是對清末城市自治思想的形成、流變及其對20世紀較長時段內中國城市發(fā)展走向的影響尚缺乏梳理,本文擬在此宏觀角度作些努力。

城市自治思想盡管形成于清末,然而對西方

①研究晚清地方自治思想的論著有沈懷玉:《清末西洋地方自治思想的輸入》,臺灣中研院近史所集刊第8期(1979年10月);丁旭光:《近代中國地方自治研究》,廣州出版社1993年版等。研究清末城市自治運動的論文有吳桂龍:《清末上海地方自治運動述論》,載《紀念辛亥革命七十周年青年學術討論會論文選》下冊,中華書局1983年版;朱英:《戊戌至辛亥地方自治的發(fā)展———湖南保衛(wèi)局與上?？偣こ叹种容^》,載《近代史研究》1999年第4期等。

農業(yè)經濟的發(fā)展從根本上說取決于農業(yè)領域中勞動生產力的提高和農業(yè)勞動者個體自主活動能力的增強。但在一個只有治亂循環(huán)、王朝更迭的社會環(huán)境中，農業(yè)因生產要素和技術缺少明顯變化而陷入到一種被稱之為“特殊類型的經濟均衡狀態(tài)”中。在此種情況下，政府作為轉型時期制度創(chuàng)新方面最具優(yōu)勢的社會組織，對于社會進化和“均衡狀態(tài)”的打破起著十分重要的作用。因為政府是一個“超級企業(yè)”，“它能通過行政決定影響生產要素的使用?！梢詮娭埔?guī)定各種生產要素應如何使用?！保?］（P22）晚清新政期間，中國作為一個近代化進程中的“后來者”，正是在內外多種壓力的驅迫下，政府開始了建立現(xiàn)代民族—國家的努力，試圖通過強化和擴展國家權力來有效地實現(xiàn)其對社會經濟的改造和直接干預。為達此目的，清政府在變革行政體制的同時，提出了包括農務在內的“振興實業(yè)”政策，并由此出臺了一系列與興農有關的法令。所有這些“行為規(guī)則”作為來自于政府方面的“強制性”制度供給，對中國農業(yè)的近代轉型起到了前驅先路之功效。本文擬對此略述之。

一、政府農務行政機構的專門化

從社會的角度來考察，國家的某一項新經濟政策的出臺和行政機構的嬗變，其始發(fā)動因不是一般的經濟矛盾，而是被社會廣泛發(fā)覺的整個國民經濟的矛盾。晚清時期，中國經濟尤其是農業(yè)生產，伴隨著國內人口的增加，天災人禍之頻仍及國外西方商品經濟的沖擊而日趨衰敗，最終致使民生日蹙。在此種情況下，以田賦為財政收入主源的清政府遂陷入了國用匱絀的窘境，“言常用則歲出歲入不相抵，言通商則輸出輸入不相抵，言洋債則竭內外之力，而更無以相抵”。［2］（P6）羅掘俱窮的經濟危機與社會外部生態(tài)環(huán)境惡化的交織，驅使許多“以天下為己任”的有識之士不能不對洋務時期形成的“重商思潮”進行反思，去重新探尋經濟發(fā)展的內在邏輯，再加上西方農學新知東漸的催生及對多年來中外商戰(zhàn)效果的感悟，使他們在不懷疑工商業(yè)對于國家利益固有價值的前提下，重新體認到農業(yè)的經濟和社會價值，故而形成了新形勢下的“農本意識”，強調農業(yè)是中國的立國之本、富強之道。1897年，張謇在《請興農會奏》一文中指出：立國之本不在兵和商，在于工與農，“而農為尤要。蓋農不生則工無所作，工不作則商無所鬻，相因之勢，理所固然”。［3］（P13）無獨有偶的是，1898年4月，張之洞也上奏稱，富國之道“不外乎農、工、商三事，而農務尤為中國之根本”。［4］（P1285）當時諸如舒爾茨語。他認為：“傳統(tǒng)農業(yè)應該被作為一種特殊類型的經濟均衡狀態(tài)”，其核心問題是生產要素和技術條件長期以來缺少明顯的變化（見［美］西奧多·W·舒爾茨著，梁小民譯：《改造傳統(tǒng)農業(yè)》，商務印書館1999年版，第24—25頁）。就此而言，當時中國的農業(yè)生產狀況極類似于此。人們普遍認為中國的現(xiàn)代民族—國家建設始于清末新政時期。它的創(chuàng)立有兩個表現(xiàn)：一是國家行政力量的強化；二是對傳統(tǒng)社會—經濟的改造，以培植“不斷增長的國民經濟與民生體系”。從這兩點上來看，清末農業(yè)制度上的近代化趨向，從一個側面體現(xiàn)了清政府建立現(xiàn)代民族—國家的努力。依據(jù)諾思關于制度的定義，價值觀念、倫理道德、意識形態(tài)等都應是制度的構成部分。按照契約的法律化的程度來理解，這些雖然只能算是一種“非正式的制度”，其遠沒有國家規(guī)定的“正式的制度”，即被社會所認可的、文化進化所形成的規(guī)則，具有影響力和權威性。但是，意識形態(tài)作為一種行為方式，它可以通過提供給人們一種“世界觀”而使政府的行為決策更經濟、更合理與更公正（參閱道格拉斯·C·諾思著，陳郁等譯，《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯(lián)書店1994年版）。同時它也可能與政府的制度安排發(fā)生沖突，阻礙經濟運轉，使交易成本上升，引起制度安排失效。由此可見，社會轉型時期，人們的價值觀念、意識形態(tài)對政府正式制度的形成有著相當大的影響作用。此類的言論俯拾皆是，不一而足。從這些如出一轍的話語中，不難看出，“思變”時代人們在產業(yè)結構的安排上已經形成了一種新的共識：以農為本，農工商一體化經營的理念。不過，需要強調的是，此時人們所言的“以農為本”之話語和舊時官方倡導的“農本”思想已大異其趣，并非是簡單地推崇傳統(tǒng)的小農生產方式，而是將農業(yè)作為國民經濟基礎的意義上來論述，視作為工業(yè)提供原料的部門。因此，從這一角度而言，人們的這種共識顯然是在逾越傳統(tǒng)社會的“重本抑末”之定勢，打破農工商產業(yè)間壁壘界限后的理性產物。

一般說來，意識形態(tài)與制度之間的關系極為密切，它對制度的形成與嬗變具有基礎性的作用。而觀念作為意識形態(tài)的核心，它的更新無疑是一切制度變革的前提與先導。清末為數(shù)不少的士人正是在這種農工商一體化經營的新產業(yè)理念驅使下，開始勸諫政府，希望憑借國家政權的壟斷地位和其低廉的社會成本來確立“理性化”的官僚體制。具體到農業(yè)方面，就是要求肇建專司農務的行政機構，推進中國農事生產的進展。1901年9月，兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯(lián)名上奏朝廷說：近年以來工商業(yè)均有所發(fā)展，“惟農事最疲，有退無進……今日欲圖本富，首在修農政”。［5］（P4758—4759）此種考慮之下，他們要求在京城專門設立“督農課桑之事”的農政大臣，并“立衙門，頒印信，作額缺，不宜令他官兼之，以昭示國家敦本重農之意”。［6］（P45—46）1902年晉撫岑春煊、直督袁世凱也分別奏稱：“農工為商務之本，而商之懋遷，全賴農之物產、工之制造。歐美、日本以商戰(zhàn)立國，而于農業(yè)、工藝精益求精，經營董勸不遺余力”，故中國應向這些國家學習，“尤注意務農，專部統(tǒng)之?！保?］（P852）臣僚的吁請，財政之短絀，使清廷中樞的價值觀念也發(fā)生了轉向，意識到“農工商業(yè)為富強之根本”。因而，1902年諭令特派大臣“專辦商務”，且責成各地督撫“及時振興”農工要務。同年10月，奉命外出歐美日本考察商務的載振歸國，向清中央提出設立商部，以官權加強對全國農工商各業(yè)的統(tǒng)一擘劃。1903年6月，南洋華僑張振勛上書稱：現(xiàn)時政府財力竭蹶，國庫空虛，其能湊集巨資，承辦一切者，惟仰賴于商；農、工、路、礦諸政必須歸并商部一部，否則事權不一，亦非商戰(zhàn)之利。在諸多因素的催化下，1903年9月，清廷降旨在中央初設專門性的產業(yè)行政機構—商部，地位僅次于外務部而列其他各部之首。商部內分設?；?、平均、通藝、會計四司，分別負責農、工、礦、交通、財政等事宜。其中“平均司”為專門執(zhí)掌與農業(yè)相關的如“開墾、農務、蠶桑、山林、水利、樹藝、畜牧一切生植之事”的“農政機關”。［8］至此，清中央有了以籌劃發(fā)展農業(yè)為旨歸的統(tǒng)一領導機構，從而為農業(yè)改良的制度化鋪平了道路。同時，商部將農業(yè)納入其管轄范圍，并對其職責做專門化、具體化的界定，顯示出農業(yè)問題得到政府前所未有的重視；而且也表明國人的農業(yè)生產開始走出自然經濟的藩籬而面向市場，要求農業(yè)為商品的生產、流通服務。

事實上，商部問世之后，也正是“以該部章程中有管理農務之條”為由，力圖在政府近代農業(yè)經濟計劃中充當支配者的角色。為此，一方面調整農業(yè)政策，積極從事于整頓全國各地及各項農事。如在1903年11月，奏請政府“振興農務”，提出“清地畝，辨土宜，興水利，廣畜牧，設立農務學堂、農事試驗場”等項具體措施，并“通飭各省舉辦”，以發(fā)展近代新型農業(yè)；［8］另一方面又著力于進行地方行政機構的變革，奏準中央在各地設立商務局，作為商部在地方的分支和可靠的支持機構，以形成新式的權力運作網(wǎng)絡。在此之上，1904年11月，奏定各地委派商務議員數(shù)名，“悉心體察”本地包括農業(yè)在內的諸項事宜，務必定期將“各省土產生貨若干，價值若干；何者暢行，何者滯銷；何者可以改造熟貨，何者當設法改良”等農情狀況分門別類地匯報到商部。［9］兩方面的結合無疑加速了省級農政專門機構的創(chuàng)設。1902年袁世凱在保定首設負責本屬農業(yè)改良的直隸農務局；1905年川督錫良在成都設立川省農政總局，“以挈全省農政之綱”，局內分設農田、蠶桑、樹藝及畜牧四部門，各縣設農務局，“以稽考本屬農事”，各鄉(xiāng)遍設公社，層遞形成了“總局倡之，各屬率之，公社董之，民間則效而實行之”的農務系統(tǒng)。［10］這樣，中央有了專門管理、指導農業(yè)的機構，各省州縣設了農務局、勸農局，初步匯成上下相依、指臂相連的近代垂直式的農政系統(tǒng)。

1906年，隨著新政的深入，清廷對中央各部權限做了較大改組，將工部并入商部，改稱為農工商部。同時變原來的“平均司”為“農務司”，“專司農政”，舊時隸屬戶部的“農桑、屯墾、畜牧、樹藝等項”，工部的“各省水利、河工、海塘、堤防、疏浚”等涉農事宜，悉劃歸農務司管理。［11］(P480)與此相應，各省的商務局也變?yōu)檗r工商務局，并在各地設“勸業(yè)道”官制，附設勸業(yè)公所；各廳州縣設勸業(yè)員，辦理各地含農業(yè)在內的實業(yè)事項。毋庸置疑，經過此次調整，中樞與地方機構中有關農務的行政責任更明、職能更細，并在一定程度上改變了先前中央機構上新舊雜陳，且部門間因在職權范圍上糾纏不清而多掣肘推諉的弊端，統(tǒng)一了對以農業(yè)為首的實業(yè)的領導權，加強了近代意義的經濟集權制，為農業(yè)改良提供了制度與行政方面的合法性基礎。

清末清政府修訂法律是中國近代史和中國法制史上的一個重大事件。由于其修訂法律的原因涉及內容較多，加之當時國際國內形勢復雜，故歷來史家對此評說不一。本文擬對此作一淺要探討，以求教于大家。

一

光緒二十四年（1898年），要求改革維新的被以慈禧太后為首的頑固統(tǒng)治集團血腥鎮(zhèn)壓了，當時的頑固守舊派是站在“仇視一切改革的立場”。不足四年即光緒二十八年（1902年）四月，慈禧太后卻上諭，要求對“祖宗之法”——《大清律例》進行“增改”[1]。短短幾年，頑固守舊派對待改革維新的態(tài)度迥異，表面看來，似乎是有些突然，但詳加研究，其實是當時歷史發(fā)展的必然。

鴉片戰(zhàn)爭前夕，“隨著封建社會后期商品生產的發(fā)展”，“中國封建社會內部已經出現(xiàn)了資本主義因素的萌芽，社會經濟發(fā)生了重大的變化。商業(yè)活動已逐漸受到了人們的重視”[2]。1840年鴉片戰(zhàn)爭后，中國海禁大開，外國資本主義的經濟侵略，破壞了中國長期的占統(tǒng)治地位的自然經濟。男耕女織的自給自足經濟逐漸解體，商品經濟迅速發(fā)展，中國的民族資本主義也隨之獲得長足發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”[3]。正如所說，外國資本主義的侵入，“不僅對中國封建經濟的基礎起了解體的作用，同時又給中國資本主義生產的發(fā)展造成了某些客觀的條件和可能”[4]。

庚子賠款，其龐大的數(shù)額給國庫已空虛的清政府帶來了嚴重經濟危機，這迫使清政府將“重農抑商”經濟政策轉向了農工商并舉，相應地要求在經濟法律制度上作出調整，以適應日益發(fā)展的民族資本主義的經濟需要。以商部的設立為標志，清末重商主義政策開始全面實施。隨著晚清經濟政策的改變以及民族資本主義經濟的迅速發(fā)展，統(tǒng)治階級也逐漸意識到制定有關經濟法規(guī)的重要性。1902年3月，清廷的上諭稱：“為治之道，尤貴因時制宜。今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條”[5]，從而諭令各出使大臣“查取各國通行律例，咨送外務部”，并令袁世凱、劉坤一、張之洞等督撫大員“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽侯簡派，開館編纂”[6]。

二