摘要:關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)民法這個(gè)論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭(zhēng)論,但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對(duì)于制定一部具有真正中國(guó)意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國(guó)古代;民法文化;形成原因

中國(guó)古代有無(wú)民法,自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論,但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征,并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn),也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹(shù)一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級(jí)制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無(wú)力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn),中國(guó)古代確實(shí)沒(méi)有西方意義上的民法,也沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來(lái)的法律文本,我們都可以窺見(jiàn)民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系,但透過(guò)多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

中國(guó)古代有無(wú)民法，自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征，并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn)，也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹(shù)一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級(jí)制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無(wú)力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn)，中國(guó)古代確實(shí)沒(méi)有西方意義上的民法，也沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來(lái)的法律文本，我們都可以窺見(jiàn)民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系，但透過(guò)多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

(一)內(nèi)容簡(jiǎn)單化

與羅馬法以及后來(lái)的大陸法系相比，中國(guó)古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

摘要:關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)民法這個(gè)論題，自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統(tǒng)民法文化的特征，汲取傳統(tǒng)文化的積淀，對(duì)于制定一部具有真正中國(guó)意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國(guó)古代；民法文化；形成原因

中國(guó)古代有無(wú)民法，自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征，并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn)，也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹(shù)一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級(jí)制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無(wú)力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn)，中國(guó)古代確實(shí)沒(méi)有西方意義上的民法，也沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來(lái)的法律文本，我們都可以窺見(jiàn)民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系，但透過(guò)多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系,但透過(guò)多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

(一)內(nèi)容簡(jiǎn)單化

與羅馬法以及后來(lái)的大陸法系相比,中國(guó)古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國(guó)古代還沒(méi)有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動(dòng)中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長(zhǎng)為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒(méi)有民事主體地位。有尊長(zhǎng)在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國(guó)實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國(guó)家開(kāi)始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國(guó)長(zhǎng)期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)?！肚灏揞愨n》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”[1]這說(shuō)明當(dāng)時(shí)僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國(guó)古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡(jiǎn)單。中國(guó)古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國(guó)李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國(guó)古代自夏朝建立即開(kāi)始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國(guó)最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊?guó)最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會(huì)典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無(wú)關(guān)緊要的“細(xì)故”,國(guó)家很少干預(yù)。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系,但透過(guò)多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

(一)內(nèi)容簡(jiǎn)單化

與羅馬法以及后來(lái)的大陸法系相比,中國(guó)古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國(guó)古代還沒(méi)有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動(dòng)中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長(zhǎng)為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒(méi)有民事主體地位。有尊長(zhǎng)在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國(guó)實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國(guó)家開(kāi)始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國(guó)長(zhǎng)期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)?！肚灏揞愨n》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說(shuō)明當(dāng)時(shí)僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國(guó)古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡(jiǎn)單。中國(guó)古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國(guó)李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國(guó)古代自夏朝建立即開(kāi)始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國(guó)最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊?guó)最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會(huì)典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無(wú)關(guān)緊要的“細(xì)故”,國(guó)家很少干預(yù)。

科學(xué)發(fā)展觀是堅(jiān)持以人為本，全面、協(xié)調(diào)和可持續(xù)的發(fā)展觀。它是在中國(guó)全面建設(shè)小康社會(huì)的情況下，新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體根據(jù)中國(guó)實(shí)際和改革開(kāi)放的實(shí)踐提出來(lái)的，切合當(dāng)代世界發(fā)展趨勢(shì)的一種新的發(fā)展觀。[1]

它的內(nèi)涵非常豐富，涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)發(fā)展各個(gè)領(lǐng)域，既有生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)問(wèn)題，又有生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑問(wèn)題。它既是個(gè)重大的理論問(wèn)題，又是個(gè)重大的實(shí)踐問(wèn)題。具體到法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)科學(xué)發(fā)展觀的正確把握和對(duì)以人為本核心思想的正確理解，有助于我們重新審視民法的人本主義定位，為民法典的制定及民法的進(jìn)一步發(fā)展提供必要的幫助。

一、民法的歷史沿革：發(fā)揚(yáng)人本精神

在人類文明發(fā)展的各個(gè)典型階段，民法（典）都大放異彩，成為其他上層建筑與其他法律無(wú)法取代的一個(gè)重要部分。民法為什么具有那么大的作用和影響？從其發(fā)展歷史上考察可以初見(jiàn)端倪。

民法一詞來(lái)源于古羅馬的市民法（juscivile）。市民法最初僅適用于羅馬市民，萬(wàn)民法（jusgentium）適用于非羅馬市民。后來(lái)非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權(quán)，兩法的區(qū)別逐漸消失。羅馬法的理論體系對(duì)私有制高度發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家有極大的影響，以至歐洲大陸各國(guó)根據(jù)拉丁語(yǔ)（juscivile）分別將民法定名為droitcivil（法）、civillaw（英）、Zivilrech（t德）、（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。[2]民法的“民”到底是什么意思？在羅馬法的市民法中，它指公民、國(guó)民、人民。羅馬法揭示了兩個(gè)最基本的人之所以為人的東西：第一，它承認(rèn)對(duì)個(gè)人利益的追求，承認(rèn)這種追求是人類文明發(fā)展不可或缺的原動(dòng)力；第二，這種對(duì)利益追求的認(rèn)可不光是觀念上的，而且是規(guī)則和制度上的。[3]這種關(guān)于民法的最初的規(guī)定就已經(jīng)最大程度地保護(hù)了人們權(quán)益的實(shí)現(xiàn)、追求的滿足。之后，民法的發(fā)展進(jìn)入了“身份—契約—身份”的形式鏈條。英國(guó)法律史學(xué)家梅因研究古代法，認(rèn)為社會(huì)之進(jìn)步有其不移之軌跡。起初人與人之間的關(guān)系局限于家族，各成員均有其特定的身份，而整個(gè)社會(huì)秩序即以此身份為基礎(chǔ)。隨著社會(huì)日益進(jìn)步，家族日漸解體，社會(huì)秩序遂以個(gè)人與個(gè)人間合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。個(gè)人成為政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)各方面的獨(dú)立單位，任何關(guān)系的產(chǎn)生均以個(gè)人意思為依據(jù)，即所謂“身份到契約”之說(shuō)。發(fā)展到后來(lái)，社會(huì)目光由抽象人格之關(guān)注再到具體有差異的個(gè)體重視，又出現(xiàn)了所謂的“從契約再到身份”之說(shuō)。不過(guò)，前后所講的“身份”的含義是截然不同的。盡管這個(gè)鏈條呈肯定—否定—否定之否定的結(jié)構(gòu)上升，但是無(wú)論其如何運(yùn)動(dòng)，連接的因素始終是“人”，是民法中的“民”。

以人為本是民法的本質(zhì)，人本主義是民法發(fā)展的源動(dòng)力。日本學(xué)者田中耕太郎指出：“私法中最基本的概念是人。”[4]作為典型的私法，民法上的“人”的概念和范圍并不是一成不變的。從古羅馬的市民法與萬(wàn)民法中的羅馬市民與非羅馬市民，到現(xiàn)代民法的自然人、法人及其他非法人組織，民事主體制度關(guān)于“人可非人”到“非人可人”的發(fā)展歷程①深深影響著整個(gè)民法的內(nèi)容體系乃至框架變化。之所以會(huì)有公法和私法的劃分，而把民法界定為典型的私法，很大程度上也歸結(jié)于民法的主體——“人”具有私的特性，而民法正是調(diào)整“人”之間的私權(quán)利（人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的法律。所以，從民法發(fā)展的脈絡(luò)考察，可以說(shuō)民法從始至終都體現(xiàn)出對(duì)人性的終極關(guān)懷。

摘要：我國(guó)重刑輕民的法律傳統(tǒng)使得民法在我極不發(fā)達(dá)，而民法作為私權(quán)利的保障法，其實(shí)現(xiàn)又有賴于市民社會(huì)的建立。筆者通過(guò)對(duì)民法與市民社會(huì)的關(guān)系的分析，力求對(duì)我國(guó)民法的實(shí)現(xiàn)理出一些頭緒。

關(guān)鍵詞：民法市民社會(huì)關(guān)系自由

一、關(guān)于民法

（一）民法與市民法的概念鑒定

“民法”為舶來(lái)詞，源自古代羅馬法，叫做“iuscivile”，直譯為市民法，沒(méi)有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會(huì)法思想的以及制度的資源被各國(guó)接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會(huì)“市民”中所蘊(yùn)含的價(jià)值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息?，F(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和，民法同時(shí)又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過(guò)真正的平等和臣民的平等，民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系。

（二）民法的理念與性格

摘要：改革開(kāi)放四十年來(lái)，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了整體性的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。刑法制度回應(yīng)這一重大歷史變革，也在不斷地調(diào)整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結(jié)果。因此，闡釋刑法文化的當(dāng)代變遷有助于把握刑法制度變革的內(nèi)在規(guī)律，指明刑法制度未來(lái)的發(fā)展方向。刑法文化的當(dāng)代變遷主要表現(xiàn)在：從政治刑法到人權(quán)刑法的價(jià)值觀念轉(zhuǎn)換，從粗放思維到精密思維的思維方式變革，從單一話語(yǔ)到多元話語(yǔ)的知識(shí)體系改造。

關(guān)鍵詞：刑法文化；價(jià)值觀念；思維方式；知識(shí)體系；當(dāng)代變遷

刑法制度是刑法存在的規(guī)則形態(tài)，刑法文化是刑法存在的觀念形態(tài)，本文正是在這一界分的基礎(chǔ)上討論刑法文化的。筆者將刑法文化定義為：“由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)、生活環(huán)境及生活方式所決定的，并對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、生活方式產(chǎn)生影響的，與特定民族及時(shí)代相聯(lián)系的，在歷史進(jìn)程中積累下來(lái)并不斷創(chuàng)新的有關(guān)刑法制度和刑法實(shí)踐的群體性認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)、觀念、思維、心理等的總匯?！毙谭ㄖ贫仁切谭ㄎ幕诵囊氐囊?guī)范表達(dá)，它體現(xiàn)刑法文化并受其支配。同時(shí)，刑法制度也對(duì)刑法文化的生成和變化產(chǎn)生影響。改革開(kāi)放四十年來(lái)，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了整體性的結(jié)構(gòu)性的轉(zhuǎn)型，刑法制度回應(yīng)這一重大歷史變革，也在不斷地調(diào)整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結(jié)果。因此，闡釋刑法文化的當(dāng)代變遷有助于把握刑法制度變革的內(nèi)在規(guī)律，指明刑法制度未來(lái)的發(fā)展方向。刑法文化的變遷過(guò)程具有累積性、漸進(jìn)性、潛在性的特點(diǎn)，并通過(guò)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上的理論爭(zhēng)議、立法變動(dòng)、影響性裁判而凸顯出來(lái)。變遷意味著變化和遷移，是事物發(fā)展中相對(duì)穩(wěn)定性和絕對(duì)運(yùn)動(dòng)性交織作用的產(chǎn)物；變遷又意味著從此到彼的轉(zhuǎn)變，因而也意味著量變和質(zhì)變的互替及飛躍。因此，刑法文化的變遷并不意味著終結(jié)，它只是表征著一種階段性的變革成果，也是對(duì)現(xiàn)有狀態(tài)的一種盡可能客觀的描述和對(duì)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)的一種合理的期待及謹(jǐn)慎的預(yù)測(cè)。在刑法文化的眾多因素之中，刑法價(jià)值觀念、刑法思維方式和刑法知識(shí)體系具有建構(gòu)性的意義，因此，刑法文化的變遷也主要從這三個(gè)維度展開(kāi)。

一、刑法價(jià)值觀念的變遷：從政治刑法到人權(quán)刑法

刑法價(jià)值觀念包含刑法對(duì)社會(huì)倫理、是非善惡的基本態(tài)度，它是確證刑法何以存在的根據(jù)；它提示刑法對(duì)國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的意義，限定刑法保護(hù)和打擊的對(duì)象，指導(dǎo)刑法修改完善的內(nèi)容，決定刑法裁判中的利益取舍，評(píng)判刑法制度及其變革的效果。因而，刑法價(jià)值觀念居于刑法文化的核心要素地位。當(dāng)代中國(guó)刑事立法及司法鮮明地反映出刑法價(jià)值觀念的變遷。這一變遷的實(shí)質(zhì)就是從政治刑法到人權(quán)刑法的轉(zhuǎn)變。政治刑法的特點(diǎn)在于：（1）將刑法建立在階級(jí)對(duì)立的基礎(chǔ)上，將危及階級(jí)統(tǒng)治的犯罪作為刑罰懲罰的重點(diǎn)，鋒芒所指，十分明確。（2）對(duì)國(guó)事罪不惜重刑予以懲治，在相對(duì)確定的一般規(guī)范之外尚存在具有較大彈性和擴(kuò)展性的規(guī)范，法官自由裁量權(quán)行使較為隨意。（3）將侵害個(gè)人法益的犯罪置于相對(duì)次要的地位，且覆蓋的侵害行為種類較少，等等。人權(quán)刑法則是將個(gè)人生命、自由、尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)等法益置于優(yōu)先保護(hù)地位，在觀念上認(rèn)為，國(guó)家政權(quán)和法律制度的根本目的是維護(hù)個(gè)人權(quán)利。因此，一方面對(duì)個(gè)人權(quán)益予以至為周到的保護(hù)，另一方面通過(guò)限制國(guó)家刑罰權(quán)的濫用來(lái)保護(hù)可能面臨刑事責(zé)任追究的個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)代中國(guó)刑法文化價(jià)值觀念從政治刑法到人權(quán)刑法的變遷集中體現(xiàn)在以下諸方面：（一）罪刑法定的確立。作為近現(xiàn)代刑法基石和鐵律的罪刑法定原則，在我國(guó)1979年《刑法》當(dāng)中并未得到明確承認(rèn)，主要表現(xiàn)在仍然保留了類推制度。該法第79條規(guī)定：“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！狈磳?duì)類推定罪是罪刑法定的題中之義。在1979年《刑法》頒布之后，一些學(xué)者試圖調(diào)和罪刑法定與類推制度的內(nèi)在矛盾，論證我國(guó)刑法保留類推制度的正當(dāng)性。在刑法面臨修改之際，大多數(shù)學(xué)者都主張?jiān)谛碌男谭ㄖ写_立罪刑法定原則，取消類推制度，但仍有少數(shù)學(xué)者堅(jiān)持保留類推制度。論證類推制度合理性的主要理由是，刑法不可能包羅萬(wàn)象，如果不允許類推，就會(huì)放縱那些已具備犯罪本質(zhì)特征的社會(huì)危害性行為，不利于保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益。［1］而大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定作為法律文明的共同成果，在保障個(gè)人自由方面發(fā)揮著不可替代的作用，類推實(shí)際上是罪刑擅斷。因此，新刑法應(yīng)當(dāng)確立罪刑法定，取消類推。［2］最終，1997年《刑法》確立了罪刑法定原則。一方面，該法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！绷硪环矫?，該法取消了類推制度。時(shí)任全國(guó)人大副委員長(zhǎng)的王漢斌同志在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）〉的說(shuō)明》中指出：“刑法原來(lái)基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的，當(dāng)時(shí)考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒(méi)有明文規(guī)定，不得不又規(guī)定可以采用類推辦法，規(guī)定對(duì)刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分則的條文從原來(lái)103條增加到345條，對(duì)各種犯罪進(jìn)一步作了明確、具體的規(guī)定。事實(shí)上，刑法雖然規(guī)定了類推，實(shí)際辦案中使用得很少?，F(xiàn)在已有必要也有條件取消類推的規(guī)定?！保?］罪刑法定的確立是法治原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)，它意味著我國(guó)刑法邁出了走向法治現(xiàn)代化的標(biāo)志性步伐，也是刑法觀念的巨大突破，它對(duì)于其后刑法立法、司法和刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步發(fā)揮了不可估量的作用。從此，人權(quán)保障的觀念日益深入人心，從政治刑法到人權(quán)刑法的刑法價(jià)值觀念轉(zhuǎn)變?nèi)找骘@現(xiàn)。近年來(lái)一些改判無(wú)罪的案件就比較鮮明地遵循了罪刑法定原則，體現(xiàn)了保障人權(quán)的精神。［4］［5］（二）反革命罪的修改。作為政治概念的“反革命”，雖然具有一定的界限功能，但是，在很大程度上缺少法律概念應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性，從而導(dǎo)致刑法上的反革命罪在實(shí)踐認(rèn)定中出現(xiàn)一些問(wèn)題，如“反革命目的”的認(rèn)定在有些情況下很難把握，容易陷人于罪。1997年《刑法》將1979年《刑法》中的“反革命罪”修改為“危害國(guó)家安全罪”，并且將原本就屬于普通刑事犯罪的一些犯罪從該章移出。這一方面削減了刑法規(guī)范的泛政治化色彩，體現(xiàn)了國(guó)家政權(quán)安全對(duì)于保障人民利益的重要性；同時(shí)，通過(guò)法益的確定性，極大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性，從而限制國(guó)家刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)，更有利于保障人權(quán)。（三）重刑主義的否定。重刑主義的主要特點(diǎn)是：（1）將刑法視為制裁社會(huì)越軌行為、壓制社會(huì)不滿甚至解決社會(huì)糾紛的最重要手段和優(yōu)先手段，試圖通過(guò)嚴(yán)刑峻法來(lái)維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會(huì)秩序。（2）迷信重刑，死刑條款數(shù)量多，自由刑刑期長(zhǎng)，希望“以暴禁暴、以殺止殺、以刑去刑”。（3）往往把社會(huì)治安狀況不好歸結(jié)為“打擊不力”，認(rèn)定犯罪性質(zhì)時(shí)“寧左勿右”，上綱上線，刻意拔高；裁量刑罰時(shí)，喜重厭輕，寧重勿輕，等等。重刑主義傳統(tǒng)由來(lái)已久，在當(dāng)代亦時(shí)有變異。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，隨著社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)步，對(duì)刑罰功能的有限性的深刻認(rèn)識(shí)，重刑主義已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、謙抑性越來(lái)越被公眾認(rèn)同，罪責(zé)相當(dāng)、罪刑均衡的觀念日漸深入人心。1997年《刑法》第3條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，明確了罪刑相當(dāng)原則?！白镄滔喈?dāng)，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重?！保?］刑罰過(guò)輕，不足以確保對(duì)犯罪的震懾力，甚至?xí)愖優(yōu)閷?duì)罪行的鼓勵(lì)；刑罰過(guò)重，則容易招致民眾不滿甚至喪失社會(huì)同情。因此，均衡適當(dāng)?shù)男塘P對(duì)于保障自由和維護(hù)秩序而言確屬必要。此外，通過(guò)歷次刑法修正，我國(guó)刑法上的死刑罪名已經(jīng)從68個(gè)減少到46個(gè)。立法上對(duì)死刑罪名的大幅度削減以及司法上的嚴(yán)格控制，也反映了在中國(guó)這樣一個(gè)死刑觀念根深蒂固的國(guó)度里對(duì)死刑崇拜的淡化。這也是否定重刑主義的重要標(biāo)志。（四）民生刑法的發(fā)展個(gè)人的自由、尊嚴(yán)和充分發(fā)展，無(wú)疑是國(guó)家政權(quán)和法律制度的最終目的，但是，如果生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等得不到有效保障，那么個(gè)人的自由、尊嚴(yán)和充分發(fā)展就喪失了基礎(chǔ)。因此，確保公共安全，維護(hù)社會(huì)公平正義，增進(jìn)人民福祉，就成為民生刑法的基本要求。近四十年來(lái)，我國(guó)刑法修改體現(xiàn)出鮮明的民生刑法的特點(diǎn)。這主要表現(xiàn)在：（1）通過(guò)增設(shè)罪名，配置和完善刑罰，對(duì)恐怖主義犯罪的有效懲治以及對(duì)交通安全、食品安全、環(huán)境衛(wèi)生、個(gè)人信息進(jìn)行有效保護(hù)，來(lái)增加人民群眾的安全感。（2）通過(guò)增設(shè)犯罪行為形式，嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)腐敗犯罪的懲治力度來(lái)滿足人民對(duì)公平正義的需求，消弭民眾的“被剝奪感”。（3）通過(guò)嚴(yán)格對(duì)考試作弊、司法瀆職等犯罪行為的規(guī)定和懲治來(lái)實(shí)現(xiàn)民眾的公平感，等等。

二、刑法思維方式的變革：從粗放思維到精密思維

[內(nèi)容摘要]民法是發(fā)生于民眾實(shí)踐活動(dòng)的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實(shí)踐性、本土性、普及性和參與性等特點(diǎn)。實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，是民法研究、教學(xué)、傳播及民事立法的最高境界和最高目標(biāo)，有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導(dǎo)民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實(shí)用性、學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任與學(xué)術(shù)自由等關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]民法大眾化本土化西方化

一、引言

民法是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，有其獨(dú)特的法言法語(yǔ)、內(nèi)在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發(fā)生于民眾實(shí)踐活動(dòng)的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的，它是民眾之法，具有極強(qiáng)的實(shí)踐性，植根于民眾的社會(huì)生活，來(lái)源于民眾的社會(huì)實(shí)踐，與民眾自身利益息息相關(guān)。在諸法之中，與民眾利益關(guān)系最緊密者，莫過(guò)于民法。因此，民法絕對(duì)不是也不應(yīng)該成為法學(xué)家、法律從業(yè)者的個(gè)人專利，而應(yīng)是民眾參與市民生活的行動(dòng)指南和維護(hù)其自身合法權(quán)益的有力武器。只有實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，民法才可充分發(fā)揮其應(yīng)有的功效，獲得旺盛的生命力。離開(kāi)民眾的支持和參與，離開(kāi)民眾的社會(huì)實(shí)踐，民法的研究與發(fā)展就會(huì)失去動(dòng)力和活力，成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會(huì)大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權(quán)利，增強(qiáng)其實(shí)用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務(wù)民眾，進(jìn)一步“貼近實(shí)際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問(wèn)題。

二、何謂民法的大眾化

民法是以民眾的社會(huì)活動(dòng)為主要來(lái)源的，民法誕生于大眾的需求，也應(yīng)服務(wù)于大眾的需求，即便是純學(xué)術(shù)的民法研究，其眼光最終仍然應(yīng)當(dāng)投向大眾。從這個(gè)意義上說(shuō)，大眾化是民法的生命，是民法的起點(diǎn)與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國(guó)的民法應(yīng)該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務(wù)大眾的良性發(fā)展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。隨著時(shí)代的發(fā)展，中國(guó)民法的大眾化進(jìn)程必將更加迅速地向前推進(jìn)，中國(guó)民法也將在大眾化的進(jìn)程中取得更加輝煌的成就。

[內(nèi)容摘要]民法是發(fā)生于民眾實(shí)踐活動(dòng)的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實(shí)踐性、本土性、普及性和參與性等特點(diǎn)。實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，是民法研究、教學(xué)、傳播及民事立法的最高境界和最高目標(biāo)，有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導(dǎo)民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實(shí)用性、學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任與學(xué)術(shù)自由等關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]民法大眾化本土化西方化一、引言民法是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，有其獨(dú)特的法言法語(yǔ)、內(nèi)在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發(fā)生于民眾實(shí)踐活動(dòng)的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的，它是民眾之法，具有極強(qiáng)的實(shí)踐性，植根于民眾的社會(huì)生活，來(lái)源于民眾的社會(huì)實(shí)踐，與民眾自身利益息息相關(guān)。在諸法之中，與民眾利益關(guān)系最緊密者，莫過(guò)于民法。因此，民法絕對(duì)不是也不應(yīng)該成為法學(xué)家、法律從業(yè)者的個(gè)人專利，而應(yīng)是民眾參與市民生活的行動(dòng)指南和維護(hù)其自身合法權(quán)益的有力武器。只有實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，民法才可充分發(fā)揮其應(yīng)有的功效，獲得旺盛的生命力。離開(kāi)民眾的支持和參與，離開(kāi)民眾的社會(huì)實(shí)踐，民法的研究與發(fā)展就會(huì)失去動(dòng)力和活力，成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會(huì)大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權(quán)利，增強(qiáng)其實(shí)用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務(wù)民眾，進(jìn)一步“貼近實(shí)際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問(wèn)題。二、何謂民法的大眾化民法是以民眾的社會(huì)活動(dòng)為主要來(lái)源的，民法誕生于大眾的需求，也應(yīng)服務(wù)于大眾的需求，即便是純學(xué)術(shù)的民法研究，其眼光最終仍然應(yīng)當(dāng)投向大眾。從這個(gè)意義上說(shuō)，大眾化是民法的生命，是民法的起點(diǎn)與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國(guó)的民法應(yīng)該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務(wù)大眾的良性發(fā)展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。隨著時(shí)代的發(fā)展，中國(guó)民法的大眾化進(jìn)程必將更加迅速地向前推進(jìn)，中國(guó)民法也將在大眾化的進(jìn)程中取得更加輝煌的成就。民法的大眾化至少具有以下幾個(gè)特征：（一）大眾性民法必須服務(wù)于民眾，必須反映民眾的現(xiàn)實(shí)要求，必須為民眾的福祉服務(wù)，必須將民眾在實(shí)踐中成熟的做法定型化、法制化。這是民法大眾化最主要的特征，也是民法大眾化的關(guān)鍵取向。對(duì)此，廣大的民法工作者必須有清醒的頭腦。那種脫離民眾社會(huì)實(shí)踐、孤芳自賞式、從書(shū)齋到書(shū)齋的民法學(xué)研究是不足取的，那些喪失學(xué)術(shù)良知、違背民眾利益和意愿的民法學(xué)研究更是應(yīng)該堅(jiān)決抵制的。（二）實(shí)踐性任何法都是對(duì)民眾社會(huì)生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民眾的偉大實(shí)踐是民法取之不盡、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的說(shuō)法，民法是“以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”[1].古羅馬之所以能夠產(chǎn)生“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”即羅馬法，就是應(yīng)為羅馬法對(duì)簡(jiǎn)單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系作了無(wú)比明確的規(guī)定。《法國(guó)民法典》之所以成為大陸法系第一部成文民法典且長(zhǎng)盛不衰，就是因?yàn)槠浞从沉俗杂少Y本主義發(fā)展時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件。同樣，我國(guó)的民法如果不關(guān)注我國(guó)民眾在生產(chǎn)、生活實(shí)踐中的創(chuàng)造，不認(rèn)真研究他們所關(guān)心的實(shí)際問(wèn)題，不研究我國(guó)正在進(jìn)行的改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)，就談不上推動(dòng)民法理論與制度創(chuàng)新，更談不上繁榮發(fā)展民法學(xué)，制定一部為世人所稱道的民法典來(lái)。民法學(xué)者提出問(wèn)題、研究問(wèn)題和解決問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際，一切從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，深入到民眾的實(shí)踐當(dāng)中去，觀察、體驗(yàn)、研究、分析，而不是從主觀判斷出發(fā)，不是閉門造車，不是從本本、教條出發(fā)?！耙磺杏谐删偷膶W(xué)術(shù)大師，無(wú)不關(guān)注人民群眾的實(shí)踐，從實(shí)踐中獲得靈感和啟發(fā)”[2].費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》（英文版，1939）和《鄉(xiāng)土中國(guó)》（1948），無(wú)一不認(rèn)為是社會(huì)學(xué)調(diào)查和理論的經(jīng)典之作。相比之下，民法學(xué)界卻沒(méi)有出現(xiàn)一本這樣膾炙人口的著作，這很值得民法學(xué)家的反思。民法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，也是民眾最關(guān)心的部門法。民眾的實(shí)踐是檢驗(yàn)民法理論、學(xué)說(shuō)、制度正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民法學(xué)研究是否發(fā)現(xiàn)了真理，只有運(yùn)用到民眾的實(shí)踐中去才能得以證明。在實(shí)踐中不能為民眾所接受的理論、學(xué)說(shuō)和制度，不能對(duì)民眾的實(shí)踐起推動(dòng)作用的理論、學(xué)說(shuō)和制度，都不能稱為是優(yōu)秀的。除了民眾的實(shí)踐，沒(méi)有任何東西可以檢驗(yàn)民法。（三）本土性與自然科學(xué)研究自然現(xiàn)象不同的是，包括民法學(xué)在內(nèi)的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)主要研究的是社會(huì)現(xiàn)象，尤其是研究本國(guó)的社會(huì)現(xiàn)象。不同的地域和社會(huì)，表現(xiàn)出來(lái)的自然現(xiàn)象的規(guī)律性基本上是相同的。而社會(huì)現(xiàn)象從本質(zhì)上講是一種文化現(xiàn)象。不同地域和社會(huì)的社會(huì)現(xiàn)象雖然具有一些普遍的規(guī)律性，但更普遍的是其差異性，尤其是歷史、文化方面的差異。中國(guó)是一個(gè)具有5000年歷史的文明古國(guó)，有文字記載的歷史從未中斷過(guò)。在這5000年的漫長(zhǎng)歷史長(zhǎng)河中，中華民族創(chuàng)造了光輝燦爛的文化（包括法文化）。盡管直至清末《大清民律草案》完成以前，中國(guó)沒(méi)有形式意義上的民法，但是自秦始皇統(tǒng)一六國(guó)建立秦朝開(kāi)始，歷朝歷代均頒布了大量的調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。歷史是不能割斷的，民法的大眾化必須關(guān)注中西方的這種文化差異，研究本國(guó)的歷史。這就意味著，民法學(xué)者應(yīng)該正確對(duì)待本民族、本國(guó)家的民法文化，深入研究它、分析它，繼承本民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)。在民法研究中，搞是有害的，同樣，照抄照搬其他文化的東西也是行不通的。事實(shí)上，不研究本國(guó)本民族的民法文化，就不能理解本民族進(jìn)而也就不能理解本民族的實(shí)踐活動(dòng)，不能得出關(guān)于本民族實(shí)踐的科學(xué)認(rèn)識(shí)。更進(jìn)一步說(shuō)，在全球化的進(jìn)程中，不注重本民族本國(guó)家自己歷史民法文化的研究，就會(huì)失去自己的特色，失去與其他國(guó)家民法學(xué)對(duì)話的優(yōu)勢(shì)。（四）普及性民法的大眾化，意味著民法學(xué)的研究成果和民法規(guī)范應(yīng)當(dāng)為民眾所掌握、所利用，而不是停留在專家學(xué)者的腦子里，放在專家學(xué)者的書(shū)齋中，僅在專家學(xué)者之間交流，更不是停留在紙面上。民法研究成果和民法規(guī)范從書(shū)齋、紙面走向社會(huì)就是一個(gè)向大眾普及民法知識(shí)的過(guò)程。目前，這種工作做得很不夠，必須予以加強(qiáng)。

加強(qiáng)民法的普及工作，首先要求民法學(xué)者使用民眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式表達(dá)其成果，而不是故作高深，刻意創(chuàng)造新概念、新理論，語(yǔ)言晦澀，半文半白。[iii]優(yōu)秀的民法學(xué)著作及其他成果都是深入淺出的?！吧钊搿笔菍?duì)其內(nèi)容的要求，通俗化絕對(duì)不等于庸俗化：“淺出”是對(duì)其形式的要求，力求鮮活生動(dòng)，明快易懂，杜絕故弄玄虛的生造和晦澀。[4]其次，應(yīng)當(dāng)完善民法學(xué)成果的普及機(jī)制，充分利用大眾媒體、專家論壇、公益講座、成果交流會(huì)等形式，普及民法知識(shí)。鼓勵(lì)專家學(xué)者走出書(shū)齋，走下講臺(tái)，以自己獨(dú)到的學(xué)識(shí)和見(jiàn)解，在公眾中弘揚(yáng)民法精神，傳播民法知識(shí)。這樣做，把大學(xué)的課堂延伸到社會(huì)，把晦澀的民法知識(shí)普及到民眾，使廣大民眾真正了解民法知識(shí)，可以讓民眾感受到高深的民法知識(shí)也可以做得如此平易近人。（五）參與性像其他自然科學(xué)一樣，包括民法學(xué)在內(nèi)的現(xiàn)代哲學(xué)社會(huì)科學(xué)是一種體制化的科學(xué)，專家權(quán)威居于主導(dǎo)地位，普通民眾很難參與其中，他們?cè)诤艽蟪潭壬鲜亲鳛楸谎芯繉?duì)象而存在的。這種體制化的知識(shí)生產(chǎn)模式越來(lái)越受到公眾信任和認(rèn)同危機(jī)的壓力，在發(fā)達(dá)國(guó)家出現(xiàn)的對(duì)于“公民科學(xué)”的呼吁，在發(fā)展中國(guó)家出現(xiàn)的對(duì)于“本土知識(shí)”的關(guān)注，都可以看作是對(duì)體制化知識(shí)生產(chǎn)模式的反思和修正。民法的大眾化要求必須調(diào)整現(xiàn)有的民法研究方式，鼓勵(lì)民眾對(duì)民法研究的參與，實(shí)現(xiàn)專家學(xué)者與民眾之間的良性互動(dòng)。民法專家學(xué)者要尊重民眾的意見(jiàn)、智慧和經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)，關(guān)注民眾的利益訴求，傾聽(tīng)廣大民眾的呼聲，把民眾看成是參與民法研究的主體之一，而不是純粹的被研究的對(duì)象。保證民眾的參與性，對(duì)于防止專家學(xué)者的偏見(jiàn)與錯(cuò)誤，促進(jìn)民法的研究和應(yīng)用，無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。三、民法大眾化的理論基礎(chǔ)與“民法的大眾化”相對(duì)應(yīng)的是“民法的精英化”。民法的精英化意味著內(nèi)行主導(dǎo)民法的教學(xué)、研究、傳播工作，意味著沒(méi)有受過(guò)法律專業(yè)教育或者缺乏相應(yīng)的法律閱歷的人士將被排斥在外。實(shí)踐證明，將普通民眾排除在民法教學(xué)、研究、傳播工作之外，是有害的。事實(shí)上，民法的大眾化有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。（一）民法大眾化是民眾的需要中國(guó)目前正處于一個(gè)社會(huì)變革、經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)的時(shí)期，很有可能，到下世紀(jì)初葉，就經(jīng)濟(jì)規(guī)模來(lái)說(shuō)，中國(guó)將成為世界最大的經(jīng)濟(jì)。[5]中華民族的偉大復(fù)興已經(jīng)不可避免，這是100多年來(lái)中華民族一切仁人志士為之奮斗的崇高理想。隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)，我國(guó)人民生活水平在總體上穩(wěn)步提高。從生活質(zhì)量上看，城鎮(zhèn)居民的恩格爾系數(shù)已經(jīng)降到35%左右，農(nóng)村居民的恩格爾系數(shù)也下降到45%左右。就城鄉(xiāng)整體而言，人民群眾已經(jīng)初步進(jìn)入小康型生活，單就城鎮(zhèn)居民而言，已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)入寬裕型生活了。[vi]隨著生活水平的提高，廣大民眾也在思考如何使自己過(guò)得更有尊嚴(yán)，更加舒適。民法作為民眾之法、市民社會(huì)之法，其有關(guān)物權(quán)、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)等方面的規(guī)定，與民眾的切身利益息息相關(guān)。而民法的大眾化正是適應(yīng)民眾需要的必然趨勢(shì)。首先，民眾需要全面發(fā)展，提升素質(zhì)，過(guò)一種有尊嚴(yán)的生活，離不開(kāi)民法的支持。隨著物質(zhì)需要的滿足，民眾其他方面的需要尤其是精神需要就開(kāi)始凸現(xiàn)出來(lái)。只有在這種需要的追求過(guò)程中，民眾才能切身感受到其之所以為人的價(jià)值與尊嚴(yán)。民法是市民社會(huì)民眾的權(quán)利宣言書(shū)?！盁o(wú)論在不同歷史時(shí)期，不同所有制的社會(huì)的民法所保障的權(quán)利在性質(zhì)上存在何種區(qū)別，各個(gè)社會(huì)的民法都堅(jiān)持了一個(gè)最基本的共性：即民法以權(quán)利為核心，換言之，民法就是一部權(quán)利法。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，重視民法則權(quán)利觀念勃興，遍地民法則權(quán)利觀念淡薄”。[7]民法中有關(guān)一般人格權(quán)和身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)以及侵犯這些權(quán)利所產(chǎn)生的精神損害賠償方面的規(guī)定，正是人有尊嚴(yán)的生活著的強(qiáng)有力的保障，也是民眾謀求更為充實(shí)的精神世界的重要保證。其次，民眾要了解正在急劇變革的社會(huì)，需要民法的支持。隨著現(xiàn)代化、全球化進(jìn)程的加快，用日新月異形容我們這個(gè)社會(huì)一點(diǎn)不為過(guò)，無(wú)論是物質(zhì)層面、制度層面，還是精神層面，都是如此。民法是一個(gè)權(quán)利體系，當(dāng)代是一個(gè)權(quán)利爆炸的時(shí)代，各種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)不斷涌現(xiàn)：其一，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（主要是人格權(quán)）的民事權(quán)利的基本分類日益受到?jīng)_擊，由于人格權(quán)的商品化，帶來(lái)了人格權(quán)的價(jià)值體現(xiàn)和部分轉(zhuǎn)讓功能，這使原來(lái)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的界線模糊了；其二，大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元結(jié)構(gòu)——物權(quán)和債權(quán)，也在一定程度上出現(xiàn)了兩者互為融合的情況，即“物權(quán)債權(quán)化”和“債權(quán)物權(quán)化”，產(chǎn)生了一些界于物權(quán)和債權(quán)之間的或集合型的權(quán)利；其三，無(wú)形財(cái)產(chǎn)的形式不斷增多，它們?cè)谏鐣?huì)中的地位也不斷提高，這已經(jīng)超出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)所能解決的范圍。民法必須隨著權(quán)利體系的變化而做出響應(yīng)的調(diào)整。而民眾要想適應(yīng)社會(huì)、改造社會(huì)，必須首先融入社會(huì)，深入了解社會(huì)的變化以及由其決定的民法的變化。最后，民眾越來(lái)越關(guān)心制度創(chuàng)新與制度建設(shè)，以謀求規(guī)避社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，降低生產(chǎn)、生活和社會(huì)交往的不確定性，同樣離不開(kāi)民法的支持。當(dāng)民眾的生存問(wèn)題基本解決以后，他們更為關(guān)心社會(huì)秩序與社會(huì)安全，更希望有明確、有效的制度安排來(lái)化解日常生活中的各種風(fēng)險(xiǎn)，例如人身傷害、環(huán)境污染等。而民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，它為民眾創(chuàng)設(shè)了物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等諸多保護(hù)權(quán)利的制度，也必然會(huì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民眾生產(chǎn)、生活實(shí)踐的推進(jìn)進(jìn)行必要的制度創(chuàng)新，增加更多的保護(hù)民眾權(quán)利的制度。這些都為民眾規(guī)避社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、增加社會(huì)交往的確定性等提供了有力的支持。（二）民法大眾化是克服民法精英化弊端的需要民法的精英化極有可能導(dǎo)致民法學(xué)家的貴族化，特別是當(dāng)民法學(xué)家經(jīng)常生活在相對(duì)隔離的環(huán)境中時(shí)，有可能變得有些不食人間煙火，并形成與常人不同的思維方法。托克維爾曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“在法學(xué)家的心靈深處，隱藏著貴族的部分興趣和本性。他們和貴族一樣，生性喜歡按部就班，由衷熱愛(ài)規(guī)范。他們也和貴族一樣，對(duì)群眾的行為極為反感，對(duì)民治的政府心懷蔑視”[8].民法精英化的主要弊端在于：其一，他們往往看不起民眾的思維方式和價(jià)值觀，習(xí)慣于按照貴族化的標(biāo)準(zhǔn)而不是用常人的心態(tài)來(lái)衡量問(wèn)題；其二，他們基本上不重視調(diào)查研究，不重視民眾社會(huì)實(shí)踐中的鮮活經(jīng)驗(yàn)與有益做法，甚至不了解只有民眾的實(shí)踐才是民法的唯一源泉；其三，他們不愿走出書(shū)齋、研究所、學(xué)校，絕大部分時(shí)間都是在研究所、學(xué)校、課堂上度過(guò)，基本沒(méi)有實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)（教學(xué)經(jīng)驗(yàn)除外），其所獲得的經(jīng)驗(yàn)也絕大部分是別人的間接經(jīng)驗(yàn)。[9]其四，他們不顧歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要，刻意創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)或照搬國(guó)外的法律術(shù)語(yǔ)。[10]而普通民眾則恰恰相反，他們可以排除專業(yè)學(xué)者的職業(yè)潛意識(shí)的干擾，他們比專家學(xué)者更接近日常生活，更了解普通人的經(jīng)歷，因而往往能夠做出更合理的判斷。

（三）民法大眾化是推動(dòng)民法革命和民法制度創(chuàng)新的需要“對(duì)法律做過(guò)特別研究的人，從工作中養(yǎng)成了按部就班的習(xí)慣，喜歡講究規(guī)范，對(duì)觀念之間的有規(guī)律聯(lián)系有一種本能的愛(ài)好。這一切，自然使他們特別反對(duì)革命精神和民主的輕率激情”[11].同時(shí)，法律人士?jī)?yōu)越的社會(huì)地位和豐厚的物質(zhì)待遇，也使得他們自然傾向于維護(hù)現(xiàn)政權(quán)的權(quán)威，他們一般總是缺乏推動(dòng)制度創(chuàng)新的動(dòng)力。而普通民眾則往往從自己對(duì)生活的真切感受出發(fā)，從中提取一些實(shí)用的規(guī)則，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)前人的經(jīng)驗(yàn)與自己現(xiàn)實(shí)生活的真實(shí)感受不相吻合時(shí)，他會(huì)斷然拋棄前人的經(jīng)驗(yàn)。所以，普通民眾介入民法的教學(xué)、研究和傳播，經(jīng)常能給民法領(lǐng)域帶來(lái)一股清新之風(fēng)，推動(dòng)民法革命和民法制度的創(chuàng)新。[12]事實(shí)上，諸如《農(nóng)村土地承包法》等一批民法法規(guī)都是在普通民眾實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的，離開(kāi)民眾的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，任何法的制定都只能是一句空話。四、民法大眾化應(yīng)正確處理的幾對(duì)關(guān)系民法的大眾化是滿足民眾需要、克服民法精英化弊端、推定民法革命和民法制度創(chuàng)新的必然要求，是民法學(xué)自身繁榮與發(fā)展的必然要求，更是創(chuàng)建有中國(guó)氣派、中國(guó)風(fēng)格、中國(guó)特色的民法學(xué)的必然要求。實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，進(jìn)而制定一部大眾化的民法典，應(yīng)正確處理以下幾對(duì)關(guān)系：（一）民法大眾化與民法引導(dǎo)民眾的關(guān)系我們強(qiáng)調(diào)凸現(xiàn)民法的實(shí)踐性、本土性、大眾性、普及性和參與性，促進(jìn)民法實(shí)現(xiàn)大眾化，絕對(duì)不是說(shuō)民法學(xué)者只應(yīng)簡(jiǎn)單地迎合民眾，尤其是迎合其低級(jí)趣味。事實(shí)上，民法服務(wù)民眾與引導(dǎo)民眾，對(duì)于現(xiàn)階段的民法學(xué)教學(xué)、研究、傳播工作同樣重要。一方面，現(xiàn)階段我國(guó)民眾的文化知識(shí)水平和科學(xué)素養(yǎng)還有待提高，掌握民法知識(shí)，運(yùn)用民法知識(shí)的能力還很有限；另一方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外開(kāi)放的擴(kuò)大，社會(huì)分化日益明顯，社會(huì)上的價(jià)值觀念和思想認(rèn)識(shí)也日趨多元化，這種狀況對(duì)于激發(fā)思想解放、激勵(lì)民法理論與制度創(chuàng)新無(wú)疑是有意義的，但也存在造成思想混亂的潛在可能。對(duì)此，專業(yè)的民法學(xué)者必須保持頭腦清醒，正確判斷，并基于此正確地引導(dǎo)民眾。特別值得注意的是，引導(dǎo)民眾絕不意味著強(qiáng)制灌輸一家之言、一己之說(shuō)，而是要從民眾的立場(chǎng)出發(fā)，關(guān)注民眾的利益訴求，采取科學(xué)的方法和策略，以真正先進(jìn)的民法文化和民法知識(shí)說(shuō)服、教育民眾。尤其要堅(jiān)決反對(duì)與民眾利益訴求相背離的各種宣傳和誤導(dǎo)，堅(jiān)決反對(duì)用不負(fù)責(zé)任的、反動(dòng)的東西誤導(dǎo)民眾。（二）本土化與西方化的關(guān)系就過(guò)去的一百多年來(lái)說(shuō)，中國(guó)無(wú)論在自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)還是人文科學(xué)（特別是前兩個(gè)學(xué)科）都主要是從外國(guó)、特別是從西方發(fā)達(dá)國(guó)家借用了大量的知識(shí)，甚至連這些學(xué)科劃分本身也是進(jìn)口的——盡管它現(xiàn)在已成為我們無(wú)法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。[13]然而，“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。[14]”因此，民法的大眾化需要我們正確處理“本土化”與“西方化”之間的關(guān)系。本來(lái)“本土化”和“西方化”的爭(zhēng)論在20世紀(jì)初就開(kāi)始了，只不過(guò)近些年因醞釀和制定民法典而又形成了一個(gè)小小的高潮。西方社會(huì)在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程中，形成了優(yōu)秀的民法文化和傳統(tǒng)，產(chǎn)生了很多深有影響的民法學(xué)家、民法學(xué)專著和以法國(guó)、德國(guó)為代表的大陸法系的民法典。這些的確很值得我們學(xué)習(xí)和借鑒，一百年來(lái)，我們也確實(shí)是在學(xué)習(xí)西方民法（也可以稱為中國(guó)民法的近代化）。但是，學(xué)習(xí)的整個(gè)過(guò)程怎樣的，效果又如何確值得我們進(jìn)行一次較為徹底的反思。法理、法史學(xué)者已經(jīng)在進(jìn)行這項(xiàng)工作且有較深入的研究，較多的學(xué)者認(rèn)為繼受西方先進(jìn)的近現(xiàn)代法文化、法規(guī)則是時(shí)代的要求，但是植根于中國(guó)本土社會(huì)的法文化、法規(guī)則是基礎(chǔ)。[15]筆者完全贊同馬老師的觀點(diǎn)。實(shí)際上，對(duì)于一個(gè)有13億人口、56個(gè)民族且正在崛起的中國(guó)不可能沒(méi)有自己的一些東西的。[16]完全照抄照搬西方是行不通的，會(huì)水土不服的，在實(shí)踐上也是有害的。學(xué)習(xí)西方民法，與國(guó)際上接軌，側(cè)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是研究問(wèn)題的方式、研究表達(dá)的規(guī)范以及不同知識(shí)背景、理論背景之間的交流與溝通，而不是其他。我們關(guān)心的問(wèn)題，我們研究問(wèn)題的視角應(yīng)當(dāng)是屬于本土的，應(yīng)當(dāng)是具有本土特色的，應(yīng)當(dāng)是本土資源。民法的本土資源應(yīng)該包括中國(guó)傳統(tǒng)的民法文化、民法規(guī)則和中華人民共和國(guó)建國(guó)后社會(huì)現(xiàn)實(shí)新創(chuàng)造的民法文化和具體民事制度。因此，我們研究民法、制定民法典應(yīng)該把上述這些因素中的優(yōu)勝之處有機(jī)的整合在一起，從民法的現(xiàn)代化出發(fā)，我們要找到“西方化”和“本土化”的一個(gè)結(jié)合點(diǎn)，中國(guó)傳統(tǒng)的及現(xiàn)實(shí)中好的東西要保留，但對(duì)糟粕也要勇于剔除；西方的經(jīng)驗(yàn)要借鑒，但也要有所取舍。非常明顯，民法中有關(guān)基本原理和交易規(guī)則必須與國(guó)際接軌，而親屬、繼承和資源保護(hù)等方面的制度應(yīng)該有中國(guó)自己的特點(diǎn)。[17]筆者認(rèn)為我們對(duì)于民法本土資源的研究應(yīng)著重放在以下幾個(gè)方面：其一，要對(duì)中國(guó)民法史進(jìn)行研究。盡管清末以前中國(guó)歷史上沒(méi)有形式意義上的民法，但調(diào)整財(cái)產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭繼承等民事關(guān)系的法律規(guī)范還是比較發(fā)達(dá)的，尤其是儒家忠孝仁義禮智信方面的規(guī)范值得研究；其二，要加強(qiáng)對(duì)歷次民法典的起草背景、草案及有關(guān)知識(shí)的研究。這主要包括兩個(gè)階段：一是從清末到建國(guó)之前，重點(diǎn)應(yīng)放在目前還在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)施行的《中華民國(guó)民法典》的研究上。二是建國(guó)以后到現(xiàn)在，重點(diǎn)研究歷次民法典的起草背景、草案及相關(guān)知識(shí)；其三，要加強(qiáng)對(duì)民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣的調(diào)查研究。事實(shí)上，民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣是一個(gè)國(guó)家民事立法的主要來(lái)源和基礎(chǔ)。各國(guó)民法典的制定和實(shí)施，必須與本國(guó)民間習(xí)慣相協(xié)調(diào)。中國(guó)近代曾進(jìn)行過(guò)兩次規(guī)模較大的民情風(fēng)俗、民間習(xí)慣調(diào)查，一是清朝末年（1907～1910年），二是民國(guó)初年（1918～1921年），其目的都是為了制定民法典而進(jìn)行的。為了制定一部大眾化的民法典，我們有必要進(jìn)行一次全國(guó)范圍內(nèi)的有關(guān)民情風(fēng)俗、民間習(xí)慣的調(diào)查研究。[18]（三）邏輯性與實(shí)用性的關(guān)系民法的大眾化與民法典的邏輯性、實(shí)用性是分不開(kāi)的。事實(shí)上，民法典是一個(gè)完整的邏輯體系，嚴(yán)密的邏輯是必要的。但是，把邏輯性、體系性看成是民法典唯一的追求目標(biāo)筆者是持反對(duì)態(tài)度的。“一項(xiàng)民事立法，實(shí)用性是第一位的，邏輯性是第二位的，當(dāng)實(shí)用性與邏輯性發(fā)生矛盾時(shí)，邏輯性應(yīng)當(dāng)服從實(shí)用性。邏輯是一種思維方式和規(guī)律，是一種認(rèn)識(shí)客觀真理的工具”[19].民法是調(diào)整民眾社會(huì)關(guān)系的法，它來(lái)源于民眾的生活，而且其本身就是生活，最富有生活的品格。因此，我們應(yīng)該制定一部大眾化的民法典，這部民法典應(yīng)該反映民眾的生活，指導(dǎo)民眾的生活，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。這部民法典應(yīng)該要讓民眾和司法人員好學(xué)習(xí)、好掌握、好適用。那種把民法典制定得只有法學(xué)家才能看得懂的法是不足取的，更何況中國(guó)的法學(xué)家人數(shù)畢竟也太少，更多的是對(duì)民法學(xué)一知半解甚至連半解都沒(méi)有的普通民眾。

談到民法典的實(shí)用性就不得不提侵權(quán)行為法是否應(yīng)該獨(dú)立成篇的問(wèn)題。中國(guó)人民大學(xué)的王利明教授是支持侵權(quán)行為法獨(dú)立成篇的代表人物。筆者認(rèn)為侵權(quán)行為法獨(dú)立成篇既不合邏輯，也不具有實(shí)用性。首先，從邏輯性角度講，有了權(quán)利才能涉及到侵犯權(quán)利的行為進(jìn)而談及侵權(quán)的法律責(zé)任問(wèn)題，侵權(quán)行為緊跟各權(quán)利之后，更符合法律的邏輯性。其次，從實(shí)用性角度講，侵權(quán)行為法獨(dú)立成篇設(shè)置于各權(quán)利篇之后，人為地增加了民眾和司法人員適用法律的困難，他們?cè)陉P(guān)注侵權(quán)行為法的同時(shí)還不得不翻到民法典前面的各權(quán)利篇。筆者認(rèn)為，對(duì)待侵權(quán)行為法的理想做法是：將侵權(quán)行為的法律后果直接規(guī)定各權(quán)利篇中，如在人格權(quán)篇下設(shè)專章規(guī)定“侵犯人格權(quán)的行為及法律責(zé)任”，在物權(quán)篇下設(shè)專章規(guī)定“侵犯物權(quán)的行為及法律責(zé)任”，依此類推。這樣做，既符合邏輯，一目了然，又有很強(qiáng)的適用性，便于民眾和司法人員理解與掌握。（四）學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任與學(xué)術(shù)自由的關(guān)系對(duì)眾多的民法學(xué)者而言，追求學(xué)術(shù)自由，保障學(xué)術(shù)自由，做到“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”是絕對(duì)值得提倡的。但是學(xué)者們對(duì)自己的言論負(fù)責(zé)也絕對(duì)是應(yīng)該的，且不可圖一時(shí)之快?！耙谎钥梢耘d邦，一言可以喪邦”[20]是有一定道理的。作為學(xué)者，他應(yīng)該對(duì)自己的動(dòng)機(jī)、觀點(diǎn)表達(dá)負(fù)責(zé)，更應(yīng)該對(duì)這種觀點(diǎn)造成的社會(huì)效果負(fù)責(zé)。否則就是片面的、錯(cuò)誤的，至少是不嚴(yán)肅的。同志曾經(jīng)指出：“一個(gè)人做事只憑動(dòng)機(jī)，不問(wèn)效果，等于一個(gè)醫(yī)生只顧開(kāi)藥方，病人吃死了多少他是不管的”[21].優(yōu)秀的民法學(xué)者應(yīng)該把學(xué)術(shù)自由與社會(huì)責(zé)任很好地統(tǒng)一起來(lái)，既要自由思考，又要謹(jǐn)慎立說(shuō)，高度關(guān)注學(xué)術(shù)行為的社會(huì)效果。這樣的學(xué)者才是嚴(yán)肅認(rèn)真的學(xué)者，才是有可能達(dá)到真知的學(xué)者，才是有可能達(dá)到知行統(tǒng)一的學(xué)者。單純追求五、結(jié)語(yǔ)古語(yǔ)云：“非易不可以治大，非簡(jiǎn)不可以合眾，大樂(lè)必易，大禮必簡(jiǎn)”[22].俗話也說(shuō)：“真佛只說(shuō)家常話”，把高深的民法理論或問(wèn)題論述得既不失規(guī)范，又明白曉暢，乃是民法研究的至高境界，也是民法大眾化的最高目標(biāo)。數(shù)十年前的哲學(xué)家艾思奇先生以一本《大眾哲學(xué)》將其“通俗化”，富于針對(duì)性，深入淺出，使抽象觀念趣味化，把哲學(xué)從神秘玄妙的宮殿拉向了十字街頭、日常生活，成為具有非凡戰(zhàn)斗力的思想武器。我們當(dāng)以此為榜樣，抓大眾感興趣的法律話題，以通俗易懂的語(yǔ)言表達(dá)，使民法走出書(shū)齋、校園，真正實(shí)現(xiàn)民法的大眾化，進(jìn)而制定出一部大眾化的民法典。這是歷史賦予中國(guó)人的神圣使命，我們期待著中國(guó)制定出一部大眾化的民法典。[注釋][1]《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1961年版，第249頁(yè)[2]洪大用：《繁榮發(fā)展哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的思考：邁向人民大眾的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)》，載《中國(guó)教育報(bào)》2004年9月21日，第3版。[3]目前，我國(guó)有一些民法學(xué)者在著述立說(shuō)時(shí)模仿我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的語(yǔ)言表達(dá)方式，通篇之乎者也，這本也無(wú)可厚非。但筆者還是認(rèn)為這種語(yǔ)言表達(dá)方式不妥，這種風(fēng)氣不可助長(zhǎng)，它使本來(lái)淺顯易懂的理論、學(xué)說(shuō)艱深晦澀，披上了一層神秘的面紗。要知道，中國(guó)大陸早在二十世紀(jì)五六十年代就開(kāi)始推廣簡(jiǎn)體漢字和普通話，而到目前為止我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然采用繁體漢字和半文半白的語(yǔ)言表達(dá)方式。兩個(gè)地區(qū)是存在著明顯的差異的，我們接受的教育也是前者而不是后者。更何況，我國(guó)民說(shuō)學(xué)者著書(shū)立說(shuō)的服務(wù)對(duì)象主要是大陸的讀者，而不是臺(tái)灣地區(qū)的民眾。[4]余源培：《努力提高全民族的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)素質(zhì)》，載《文匯報(bào)》2004年月12日，第10版。[5]參見(jiàn)林毅夫，蔡昉，李周著：《中國(guó)的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)改革》，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1994年版，第8～11頁(yè)。[6]前引[2]，洪大用：《繁榮發(fā)展哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的思考：邁向人民大眾的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)》。[7]王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第10頁(yè)。[8][法]托克維爾著：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1988版，第303～304頁(yè)。[9]據(jù)筆者了解，現(xiàn)在很多的民商法學(xué)者從本科到碩士、博士基本上都是在學(xué)校中度過(guò)的，對(duì)社會(huì)了解不深，這在一定程度上限制了他們解決實(shí)際問(wèn)題的能力。[10]在這里，筆者認(rèn)為我國(guó)《物權(quán)法》草案中關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定不妥當(dāng)。首先，地役權(quán)是用益物權(quán)的一種，是指因通行、取水、排水等需要，通過(guò)簽訂合同，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己不動(dòng)產(chǎn)效益的權(quán)利。如果仔細(xì)推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，地役權(quán)與我國(guó)民法歷來(lái)使用的鄰地利用權(quán)無(wú)異。舍鄰地利用權(quán)不用而規(guī)定地役權(quán)完全不顧我國(guó)的民法傳統(tǒng)，根本不符合現(xiàn)實(shí)需要，且地役權(quán)一詞比較晦澀容易引起民眾的誤解。實(shí)際上，即使是受過(guò)專業(yè)法律教育的人，如果沒(méi)有學(xué)過(guò)物權(quán)法，也有可能不知地役權(quán)為何物。其次，人役權(quán)是與地役權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，是指為特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利，而在我國(guó)《物權(quán)法》草案中規(guī)定的居住權(quán)是羅馬法上人役權(quán)的一種。既然人役權(quán)是與地役權(quán)是相對(duì)應(yīng)的概念，那么只規(guī)定地役權(quán)而用居住權(quán)來(lái)替代人役權(quán)也不符合邏輯。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》草案應(yīng)該用鄰地利用權(quán)來(lái)取代地役權(quán)。[11]前引[8]，《論美國(guó)的民主》，第303頁(yè)。[12]民法不過(guò)是以法律形式表現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的結(jié)果，而非前提。并非有了某種法律的制度安排，才有民眾的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。現(xiàn)實(shí)情況是，某部法律剛頒行不久，民眾在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的行為就突破了法律的規(guī)定，甚至是做出了違反該法律規(guī)定的行為。對(duì)此，筆者建議我國(guó)的立法機(jī)關(guān)及其工作人員必須深入城鄉(xiāng)進(jìn)行調(diào)查，不能脫離現(xiàn)實(shí)想當(dāng)然地做出這樣或那樣的規(guī)定，千萬(wàn)不要低估普通民眾的智慧和創(chuàng)新能力。大多數(shù)情況下，普通民眾要比我們聰明。[13]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第VI頁(yè)。[14]前引13，《法治及其本土資源》，第289頁(yè)。[15]參見(jiàn)馬俊駒：《漫談民法走勢(shì)和我國(guó)民法典的制定》，-21.[16]事實(shí)上，英國(guó)的文化博大而不精深，德國(guó)的文化精深而不博大，只有中國(guó)的文化才稱得上是博大而精深。對(duì)此，筆者深信不疑。

[17]前引[15]，《漫談民法走勢(shì)和我國(guó)民法典的制定》。[18]目前，一些學(xué)者已經(jīng)開(kāi)始對(duì)我國(guó)的民情風(fēng)俗和民事習(xí)慣進(jìn)行研究，形成了一些成果，如李建華、許中緣：《論民事習(xí)慣與我國(guó)民法典》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期，第22～29頁(yè)；徐國(guó)棟：《認(rèn)真地反思民間習(xí)慣與民法典的關(guān)系》，BoardID=24[19]前引[15]，《漫談民法走勢(shì)和我國(guó)民法典的制定》。[20]《太平廣記》（卷一異人二）。[21]《選集》（第三卷），人民出版社1991年6月第2版，第873頁(yè)。[22]《淮南子·詮言訓(xùn)》（卷十四）。