第一節(jié)概述

建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國1981年經(jīng)濟合同法將其作為有名合同之一種進行單獨規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設工程合同分立，在事實上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設工程之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關聯(lián)性，合同法第287條規(guī)定：“本章（建設工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設工程在立法上的重視程度有關。

一般說來，除了作為雙務有償合同的基本特征外，建設工程合同還具有以下法律特征。

1、建設工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設為主要內(nèi)容的合同。

建設工程合同與承攬合同一樣，在性質上屬以完成特定工作任務為目的的合同，但其工作任務是工程建設，不是一般的動產(chǎn)承攬，當事人權利義務所指向的工作物是建設工程項目，包括工程項目的勘察、設計和施工成果。這也是我國建設工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設工程合同就是以建設工程的勘察、設計或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權利義務的內(nèi)容來看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設工程勘察、設計及施工等勞務，而不同于買賣合同出賣人的轉移特定標的物的所有權，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強的干預。

合同條件采用建設工程施工合同示范文件（GF—1999—0201）的《合同條件》。

合同協(xié)議條款將由招標單位（甲方）與中標單位（乙方）結合本工程具體情況協(xié)商后簽訂。以下為招標單位提出涉及投標單位的主要條款，投標單位應在投標文件中進行承諾。

一、施工組織設計和工期

（一）進度計劃

乙方投標文件中的施工組織設計（或方案），甲方對進度計劃提出質疑和合理修正時，乙方應在簽訂合同后七天內(nèi)提供修正的施工組織設計，甲方代表將在三天內(nèi)批復。

（二）工程開工和工期

三、承包人法定抵押權的效力

就其效力而言，法定抵押權優(yōu)先于經(jīng)登記的約定抵押權與發(fā)包人的其他債權，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設商品房已進行預售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關系應如何處理。我國的物權制度雖未臻完善，但物權法定的原則已經(jīng)基本確立，不動產(chǎn)物權的轉移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預售）合同的登記制度。經(jīng)登記的商品房買受人可對抗包括抵押權人在內(nèi)的其他債權人，但經(jīng)登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權則存有疑問。我們認為，經(jīng)登記的公務員之家，全國公務員共同天地公務員之家，全國公務員共同天地商品房買受人對該商品房享有的權利是一種物權性質的權利，承包人法定抵押權雖可對抗抵押權及其他債權，但應不具備對抗經(jīng)登記的買受人的效力。但未經(jīng)登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權，因此承包人的法定抵押權優(yōu)先于未經(jīng)登記的買受人的債權。

令人關注的是，司法解釋規(guī)定法定抵押權不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學者指出，消費者利益屬生存利益，應優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益，因此應對消費者進行特殊保護「梁慧星：“合同法和286條的權利性質與適用”，載《民商法論叢》第19卷，P379」。但是，對消費者與一般商品房購買人的區(qū)別存在認定上的問題。我國《消費者權益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”?？梢娏⒎ㄊ菑暮贤炗喌哪康膩砼袛嗍欠駥傧M者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王?，F(xiàn)象”的法律依據(jù)。從現(xiàn)實來看，房地產(chǎn)作為一種重要的投資方式，有相當數(shù)量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，公務員之家，全國公務員共同天地或是為了經(jīng)商需要，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權益保護法》上述規(guī)定來看，承包人應可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權時并不需要進行訴訟，因此當購房人與承包人就此產(chǎn)生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。我們認為，對消費者的認定應采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發(fā)包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應由承包人承擔舉證責任。但對消費者的認定應有如下標準：第一，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規(guī)劃用途應為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權。但對經(jīng)登記或已辦理產(chǎn)權過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權。

承包人法定抵押權既是一種優(yōu)先受償權，在發(fā)包人破產(chǎn)時，其受償效力應位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權及其他債權之前。如發(fā)包人宣告破產(chǎn)于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權的產(chǎn)生系基于建設工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產(chǎn)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。

合同法第286條并未規(guī)定承包人債權的范圍，只規(guī)定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔保法關于抵押權受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設工程應付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發(fā)點可能是出于對發(fā)包人其他債權人利益的保護，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴謹。建設工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優(yōu)先受償。此外，由于合同法規(guī)定承包人行使法定抵押權不需經(jīng)過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數(shù)額的認定也存在一定的困難，對其他債權人可能不利。我們認為，即便對價款作狹義解釋，也應包括承包人應得利潤。如因發(fā)包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優(yōu)先受償權尚在情理之中，在建設工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優(yōu)先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應可就建設工程合同約定的價款主張優(yōu)先受償權。

四、承包人法定抵押權的行使方式

依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關法律、法規(guī)、規(guī)章，__________（以下簡稱委托人）與__________（以下簡稱人）就__________（工程名稱）__________的招標事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點：

2、工程項目審批文件：

3、資金來源：

4、工程規(guī)模：

發(fā)包方：＿＿＿＿＿

承包方：＿＿＿＿＿

上述雙方經(jīng)過友好協(xié)商，共同達成如下合同條款：

第一章合同一般規(guī)范

第1條詞語涵義。建設工程施工合同文本，由建設工程施工合同條件（以下簡稱合同條件）和建設工程施工合同協(xié)議條款（以下簡稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語除協(xié)議條款另有約定外，應具有本條所賦予的涵義。

1.發(fā)包方（簡稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人。

依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點：

2、工程項目審批文件：

3、資金來源：

依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點：

2、工程項目審批文件：

3、資金來源：

依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點：

2、工程項目審批文件：

3、資金來源：

摘要：合同是企業(yè)之間進行經(jīng)濟活動的重要保障，對合同雙方的權利與義務進行了明確的劃分，且具有法律效力，是解決經(jīng)濟糾紛的重要手段。目前合同管理已經(jīng)是企業(yè)管理的重要組成部分。本文將對建設工程的合同管理進行分析，旨在更好地促進建筑工程的發(fā)展。

關鍵詞：建設工程；合同管理；問題；措施

隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，我國的建筑業(yè)也迎來了它的繁榮期。目前，我國的建筑工程在數(shù)量和規(guī)模上都有了很大的發(fā)展，其技術手段和管理水平都有了質的飛躍，建筑工程建設越來越規(guī)范化、標準化。合同管理已成為建筑工程管理的重要手段，這是由工程建設的特點所決定。建筑工程具有工期長、涉及范圍廣等特點，這也決定了建筑工程建設中存在很多不確定因素，發(fā)包方與承建方之間很容易出現(xiàn)糾紛，而合同管理是解決工程糾紛的重要依據(jù)，也是保障雙方權益的重要手段。因此加強建設工程合同管理的研究具有重要意義。

1建設工程合同管理的重要性

建設工程合同的本質就是具有法律效益的協(xié)議，對工程建設當事人就工程建設中的義務、成本、工期等一系列問題的協(xié)議。由于建設工程周期長、施工種類多、施工技術復雜、涉及面廣等特點，這也決定了建設工程的合同與其他行業(yè)的合同大不相同，建設工程的合同內(nèi)容條款更為繁雜、涉及面更為廣泛。如果簽訂的建設合同涉及內(nèi)容全面、合理，這將是保護企業(yè)雙方利益的重要舉措，既保障了建設企業(yè)的經(jīng)濟效益，也保障了工程質量，維護了發(fā)包方的合法權益。但是，如果建設合同的內(nèi)容無法涉及建設過程的方方面面，這不僅會給合同雙方造成嚴重的經(jīng)濟損失，還會影響工程建設的順利進行。建設工程的合同管理，對雙方的責任、權利、義務都進行了明確的劃分，在法律的約束下，有效規(guī)范了工程建設行為，在保障雙方權益的前提下，保證工程在保質保量的情況下順利竣工。

2建設工程合同的特點

由于乙方施工原因試車達不到驗收要求，甲方代表在試車后24小時內(nèi)提出修改意見。乙方修改后重新試車，承擔修改和重新試車的費用，工期不予順延。

試車費用除已包括在合同價款之內(nèi)或協(xié)議條款另有約定的，均由甲方承擔。

甲方代表未在規(guī)定時間提出修理意見，或試車合格不在試車記錄上簽字，試車結束24小時后，記錄自行生效，乙方可繼續(xù)施工或辦理竣工手續(xù)。

第18條驗收和重新檢驗。甲方代表不能按時參加驗收或試車，須在開始驗收或試車24小時之前向乙方提出延期要求，延期不能超過兩天。甲方代表未能按以上時間提出延期要求，不參加驗收或試車，乙方可自行組織驗收或試車，甲方應承認驗收或試車記錄。

無論甲方代表是否參加驗收，當其提出對已經(jīng)隱蔽工程重新檢驗的要求時，乙方應按要求進行剝露。并在檢驗后重新進行覆蓋或修復。檢驗合格，甲方承擔由此發(fā)生的經(jīng)濟支出，賠償乙方損失并相應順延工期。檢驗不合格，乙方承擔發(fā)生的費用，工期也予順延。

第四章合同價款與支付