內(nèi)容摘要：作為被害人保護的一種制度，刑事和解逐漸成為各國解決刑事糾紛的有效機制，但也面臨著諸如私力救濟和公力救濟之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對于我國刑事司法制度的引進與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問題。從我國現(xiàn)實考察，可以看出無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實的刑事案件的壓力以及國際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡稱VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價值理念是被害人保護思想，它是諸多解決人類社會紛爭的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對待社會沖突的一種基本價值取向?！懊恳粋€社會都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會制裁的選擇，傳達出人們所鐘愛的理想，表達了他們對自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會最基本的價值觀在糾紛解決過程中被揭示出來?！薄叭魏紊鐣蜕鐣l(fā)展的任何階段，都會有這樣或那樣的糾紛，無一例外，而關(guān)鍵在于社會必須對沖突糾紛進行適當?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會毀掉整個社會的暴力方式而進行?！币虼耍椭C只是相對的和諧，而防止社會糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會紛爭的基本目的，和解無疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊含的沖突

（一）犯罪私力救濟和公力救濟的沖突

私力救濟與公力救濟相對應(yīng)，指當事人在權(quán)利遭受侵害時，不通過國家機關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動態(tài)過程。與之相對應(yīng)的公力救濟是指國家機關(guān)根據(jù)權(quán)利人請求，通過公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，使糾紛得以解決的活動。私力救濟在人類社會早期生產(chǎn)力不發(fā)達、國家政治、司法制度不健全時具有相當?shù)暮侠韮r值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時，通過私人力量的救濟，對加害人進行懲罰，從而維護自己的權(quán)益，同時對將來的侵害也是一種警告，從而減少了社會沖突的擴大，保證了社會秩序的相對穩(wěn)定。

摘要:我國行政訴訟的目的之一是解決爭議，維護雙方當事人的合法權(quán)益。但由于行政訴訟雙方主體一方為“官”，一方為“民”，雙方實力懸殊，行政訴訟往往不能解決行政相對人的訴求，多數(shù)行政相對人選擇了撤訴結(jié)案，其中一部分屬非正常撤訴，并未解決實際問題。本文中，筆者試圖以利于執(zhí)行、保護行政相對人為出發(fā)點，設(shè)想行政和解制度的細節(jié)規(guī)定，進一步探討我國行政和解制度，以期實現(xiàn)行政訴訟法的目的，促進社會和諧發(fā)展。

關(guān)鍵詞:行政訴訟撤訴;行政和解

一、行政和解制度設(shè)想之背景

行政撤訴制度是一項重要的制度，它直接關(guān)系到當事人、司法機關(guān)、行政主體三者之間的關(guān)系，一定程度上反映出一國的訴訟模式和訴訟價值取向。一方面，該制度作為當事人行使處分權(quán)的一種方式，直接體現(xiàn)了程序主體、程序保護等現(xiàn)代訴訟理念，另一方面，撤訴作為一種結(jié)案方式，在司法實踐中的運用越來越為廣泛。在實踐中，法院或疏于審查原告的撤訴申請，或故意對原告的撤訴申請綠燈放行，或自己動員原告撤訴。原被告實力的落差，撤訴審查功能的失敗，加重了原告在行政訴訟中的被動地位，其一旦受脅迫而撤訴，不僅行政訴訟無法進行，也無法再行提起行政訴訟，《行政訴訟法》關(guān)于保護原告權(quán)利、監(jiān)督行政行為的立法宗旨無從談起。方方面面無不說明面對撤訴制度亟待出臺更為有效的措施。

二、行政和解的合理性分析

當前我國政府職能為服務(wù)型政府，行政機關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系也今非昔比。在大力構(gòu)建和諧社會的愿景下，行政機關(guān)的角色逐漸演變?yōu)椤耙恍臑槊瘛?，行政機關(guān)與行政相對人之間逐漸有趨于平衡之勢。理論的設(shè)立離不開實踐的支持，是否可以設(shè)計一種執(zhí)行方便、保護行政相對人合法權(quán)益的結(jié)案措施呢?我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，如果建立在如下行政行為基礎(chǔ)上可能會更好、更自然地形成協(xié)調(diào)的良好基礎(chǔ)。如行政約定;行政承諾;行政合同;行政指導(dǎo)等行為已經(jīng)體現(xiàn)協(xié)商、合作的精神。那么試問，如果有了行政約定、行政合同，則相當于對當事人有了事后救濟的依據(jù)，如此一來浪費法院的司法資源的意義何在呢?完全按照行政機關(guān)和相對人雙方的意愿自行解決更為穩(wěn)妥。討論行政訴訟和解制度，不僅需要研究其理論，也應(yīng)當借鑒域外的有益經(jīng)驗。德國《行政法院法》中關(guān)于訴訟中和解的一般根據(jù)有明文規(guī)定，該法第106條規(guī)定，訴訟當事人可以依法達成和解，以便全部或部分終結(jié)訴訟，在實務(wù)中，每年也都有大量行政案件是以和解方式解決的。我國學(xué)界傳統(tǒng)觀點對行政和解持否定態(tài)度，呼聲最高的原因是“行政權(quán)(公權(quán)力)不得處分”，認為行政權(quán)代表的是國家利益和公共利益，對行政機關(guān)而言，行政權(quán)既是一種職權(quán)又是一種義務(wù)或職責(zé)，具有法定性，不能由當事人自由約定、選擇和處分，否則將損害公共利益;行政行為是行政權(quán)力的具體行使行為，它是行政主體的單方意思表達行為，而不是行政主體與行政相對人的協(xié)商和合意;如果因行政行為而引發(fā)行政主體與行政相對人之間的糾紛，它所需要解決的主要是行政行為的合法性問題。行政法中沒有和解的存在空間和理由。筆者并不認同此種觀點。第一，解決行政行為的合法性并不代表解決行政法的合法性，行政法具有公信的權(quán)威，它是依法行政的依據(jù)與基礎(chǔ)，它在處理行政行為時被雙方當事人認為是正確的。而行政行為未必絕對完全符合行政法，它畢竟是由工作人員在適用行政法，在適用的過程中，尤其是行政法中沒有明確規(guī)定的部分，就難免出現(xiàn)適用的錯誤。行政訴訟的提起、行政行為的爭議，一定是建立在行政主體可能違法、損害到行政相對人利益的前提。當行使具體行政行為的過程中行政主體的違法損害了行政相對人的利益，錯誤的適用行政法并非行政法的本意，那么它理所應(yīng)當被調(diào)整、糾正進而符合行政法的規(guī)定。第二，對于“公權(quán)力不得處分”的說法。此時需界定行政和解的內(nèi)容是否為公權(quán)力。當下隨著時代的發(fā)展，公法與私法相互滲透，在行政行為中，原本就是一方公權(quán)力一方私權(quán)利。是否在個案中，具體行政行為處分的私權(quán)利成分更多?或者至少是公權(quán)與私權(quán)的混合。何況，行政機關(guān)本來被賦予行政自由裁量權(quán)，這就使得公權(quán)力存在了被處分的空間。當下社會發(fā)展迅猛，在各行各業(yè)都出現(xiàn)大量的新鮮事物需要法律法規(guī)的調(diào)控，如此一來行政管理需要專業(yè)性、高效性、全能性，如此才可能更切實地應(yīng)對社會中出現(xiàn)的問題。從總體上看，法律僅能為行政機關(guān)的活動提供大方向的指引，卻無法(至少目前是)為各行各業(yè)的規(guī)定具體指導(dǎo)細則，無法涵括全部。以上的客觀事實為行政機關(guān)留下了裁量的空間，以發(fā)揮其主觀能動性?？梢哉f，自由裁量作為現(xiàn)代公共行政的典型特征，已經(jīng)完全滲透到行政法領(lǐng)域的每一個角落，從而成為了“行政法的核心問題”。如此一來，“公權(quán)力不可處分”的理由即不足以成立。第三，立法的滯后性，促使了和解的產(chǎn)生。法律不具有前瞻性，往往無法及時跟上社會的發(fā)展，這就造成了行政機關(guān)在依照法律規(guī)范行使現(xiàn)行法律管理社會公共事務(wù)時的不適用性。此時應(yīng)當允許雙方當事人通過協(xié)商、溝通達成合意，同時體現(xiàn)了憲法中“國家尊重和保障人權(quán)”的精神，促進社會和諧、提高行政機關(guān)在群眾心中的地位。第四，多元的社會價值觀、快速發(fā)展的社會節(jié)奏以及和解獨有的解決糾紛的功能及優(yōu)良的社會評價，使和解與當代社會緊密契合?！胺沙绦虻膬r值可以分為兩種:一種是作為追求良好結(jié)果的手段，二是程序自身的德性。因此，評價法律程序的兩條標準是‘結(jié)果有效性’和‘過程價值有效性’。”行政和解在“結(jié)果有效性”和“過程價值有效性”兩條衡量標準面前均經(jīng)得起考驗。其一，行政和解形成的和解結(jié)果是經(jīng)過雙方協(xié)商得出的結(jié)果，相比于行政訴訟或行政調(diào)解，無第三方的干涉，既節(jié)約了司法資源，也提高了雙方談判的效率與質(zhì)量。雙方談判的形式表現(xiàn)即為書面的行政協(xié)議，此協(xié)議也即保障行政相對人行使權(quán)利、要求行政主體履行行為的依據(jù)。因此符合“結(jié)果有效性”的條件。其二，“過程價值有效性”是指雙方當事人的談判、協(xié)商、妥協(xié)。雙方在協(xié)商的過程中，原告可以表達己方的不滿、于對方的訴求、以及交流商議的辦法，此過程有利于行政相對人對己方權(quán)益的維護，也有利于對公眾對此制度的支持。

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

【論文摘要】近年來,刑事和解逐漸進入我國法學(xué)界的研究視野,司法實務(wù)界也開始積極探索和試行。作為恢復(fù)性司法程序的一種階段性表形形式,刑事和解對于化解矛盾、維護穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會有著突出的作用。文章對我國構(gòu)建刑事和解制度進行了可行性分析,并提出在我國構(gòu)建刑事和解制度的構(gòu)想和一些建議。

【論文關(guān)鍵詞】刑事和解恢復(fù)性司法制度構(gòu)建

一、刑事和解制度的含義

刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當事人調(diào)停或者恢復(fù)正義會商,一般是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達成和解后,司法機關(guān)予以認可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。[1]刑事和解的目的是彌補受害人所受到的損害,恢復(fù)加害人所破壞的社會關(guān)系,并使加害人改過自新,重返社會。

二、刑事和解制度在我國的可行性分析

(一)有利于促進和諧社會的構(gòu)建

摘要:民事執(zhí)行和解制度是一把利劍，不僅可以較好地化解“執(zhí)行難”問題，還具有和平解決矛盾、降低司法成本、提高辦案效率、維護社會和諧的重要作用。但是，我國民事執(zhí)行和解制度在立法層面存在諸多問題，導(dǎo)致該項制度不能得到很好的實施，功效也不能很好的發(fā)揮。因此，本文基于該問題，通過分析我國民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)和立法現(xiàn)狀，以及國外先進的立法和實踐經(jīng)驗，嘗試著為完善我國民事執(zhí)行和解制度提出建議。

關(guān)鍵詞:民事執(zhí)行和解制度;執(zhí)行難;完善;建議

“執(zhí)行難”問題一直是法院的重災(zāi)區(qū)。經(jīng)歷了長時間的拉鋸戰(zhàn)和法庭對抗，債權(quán)人終于拿到了法院的判決書，可債務(wù)人卻通過各種手段躲避履行，即使法院強制執(zhí)行，執(zhí)行到的財產(chǎn)也只是杯水車薪。債權(quán)人折騰一大圈卻只得到一張紙而已，導(dǎo)致當事人不再信任法院，司法權(quán)威喪失。隨著社會的發(fā)展，民眾維權(quán)意識的增加，債權(quán)人會通過上訪、申訴等各種途徑尋求救濟，甚至在政府門口靜坐示威以實現(xiàn)自己的訴求，這不僅增加了各部門的壓力，而且事情也得不到有效解決，相反，債務(wù)人卻逍遙自在。然而民事執(zhí)行和解制度的出現(xiàn)似乎給我國的法院帶來了夢寐以求的春天，也給債權(quán)人帶來了希望。執(zhí)行和解能夠和平地解決雙方當事人的糾紛，有利于降低執(zhí)行成本、緩解法院的辦案壓力、維護司法權(quán)威，還有利于構(gòu)建多元化的糾紛解決機制。但是該制度在立法層面尚存有漏洞，導(dǎo)致其作用并沒有充分發(fā)揮。雖然2018年最高人民法院頒布了《執(zhí)行和解規(guī)定》，但規(guī)定尚不全面，仍需進一步完善。這樣才能建立真正文明的、穩(wěn)定的、和諧的社會主義社會，引領(lǐng)全社會形成誠實守信的良好風(fēng)尚，進而達到社會的整體和諧與發(fā)展的目的。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

(一)民事執(zhí)行和解制度的概念。民事執(zhí)行和解制度最早出現(xiàn)在1982年《民事訴訟法(試行)》。對于民事執(zhí)行和解，在執(zhí)行程序方面，有的學(xué)者強調(diào)中止，有的學(xué)者強調(diào)結(jié)束，有的只說會產(chǎn)生相應(yīng)法律效果，還有的強調(diào)法院批準是必須程序。在執(zhí)行實體方面，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容是重點所在。因此，執(zhí)行和解是指在執(zhí)行程序中，雙方當事人在自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)過平等協(xié)商，就生效法律文書所確認的法律關(guān)系的實現(xiàn)程度、形式、數(shù)額簽訂協(xié)議，并將該協(xié)議提交人民法院，以和解協(xié)議的履行替代原生效法律文書的執(zhí)行，從而終結(jié)案件強制執(zhí)行程序的法律行為。執(zhí)行和解協(xié)議的簽訂并經(jīng)法院記入筆錄后可使正在進行的執(zhí)行程序暫時中止。法院中止執(zhí)行的這段時間內(nèi)，如執(zhí)行和解協(xié)議得以全部履行，自然終結(jié)執(zhí)行程序;如出現(xiàn)被執(zhí)行人反悔不履行協(xié)議，或簽訂協(xié)議時申請執(zhí)行人受到欺詐、脅迫，那么執(zhí)行程序就會被申請恢復(fù)。(二)民事執(zhí)行和解制度的現(xiàn)實價值。1．有利于和平地解決雙方當事人之間的糾紛。司法意在定紛止爭。但法院宣判之后，原被告因生效判決書的履行還會產(chǎn)生矛盾糾紛，即使法官在查清事實的基礎(chǔ)上做到了客觀、中立的裁判，也難以使雙方當事人都滿意，以至出現(xiàn)案結(jié)事不了的情況，所以司法審判并不是萬能的。按照法律規(guī)定，當事人可以拿著生效的判決書去申請法院執(zhí)行，但強制執(zhí)行會導(dǎo)致當事人雙方的矛盾再次加深，不利于社會和諧。而執(zhí)行和解制度既不會使雙方劍拔弩張，也不會使問題擴大化，反而能夠較為和平地解決當事人之間的糾紛，使債務(wù)人出于本意而不是被迫履行義務(wù)。執(zhí)行和解制度順應(yīng)了“以和為貴”的傳統(tǒng)，使當事人心平氣和地解決糾紛，而不是互相報復(fù)，有利于社會和諧。2．有利于緩解法院的壓力。破解“執(zhí)行難”一直是司法體制改革進程中的重點工作。2017年2月14日，最高院院長表示要打贏解決執(zhí)行難這場硬仗。執(zhí)行和解制度正好可以攻克“執(zhí)行難”。①債權(quán)人犧牲一部分利益換取債務(wù)人心甘情愿的實際履行，以避免在申請法院執(zhí)行的過程中遙遙無期的等待。執(zhí)行和解極大地緩解了法院的辦案壓力，降低了執(zhí)行成本，是雙方當事人和法院都希望看到的結(jié)果。3．有利于構(gòu)建多元化糾紛解決機制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于深化多元化糾紛解決機制改革意見》提出，現(xiàn)代的糾紛解決理念應(yīng)當是由國家來主導(dǎo)，讓司法推動，保證社會力量的參與，多種措施并舉，依靠法治保障。②目前，我國的糾紛解決機制正在逐步完善，包括訴訟、調(diào)解、訴訟和解和執(zhí)行和解，它們各有優(yōu)缺點，并且在不同的案件中發(fā)光發(fā)熱，為糾紛的解決發(fā)揮著自己的特效，為我國的法治事業(yè)添磚加瓦。

二、我國民事執(zhí)行和解制度的立法漏洞

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國，刑事和解尚不是一種被法律所確認的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實踐嘗試都將其定位為一種制度來對待。迄今為止，國內(nèi)法學(xué)界對刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項內(nèi)容，然而“刑事和解”這個概念并非如此簡單，應(yīng)對其基本內(nèi)涵進行詳細界定。

刑事和解是一個刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。

首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內(nèi)學(xué)者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當?shù)?。因此，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾福缸锛m紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數(shù)學(xué)者認為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調(diào)解的可行性。因為在我國現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現(xiàn)。因此，雙方當事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

一、國外刑事和解制度之考察

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國、英國、德國等許多國家運用。

(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認識到:復(fù)歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國，刑事和解尚不是一種被法律所確認的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實踐嘗試都將其定位為一種制度來對待。迄今為止，國內(nèi)法學(xué)界對刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項內(nèi)容，然而“刑事和解”這個概念并非如此簡單，應(yīng)對其基本內(nèi)涵進行詳細界定。

刑事和解是一個刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。

首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內(nèi)學(xué)者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當?shù)摹Ｒ虼?，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾福缸锛m紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數(shù)學(xué)者認為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調(diào)解的可行性。因為在我國現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現(xiàn)。因此，雙方當事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調(diào)停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發(fā)生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了類似刑事和解的做法，并發(fā)揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發(fā)案率的增加，公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度化、規(guī)范化有重要的現(xiàn)實意義?！娟P(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。（二）刑事和解制度的特點1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達到公正與效率的平衡。2．預(yù)設(shè)的前提刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關(guān)更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。3．協(xié)商的重心刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進程。（三）刑事和解制度在外國的實踐從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有?？梢娦淌潞徒庵贫纫呀?jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義1．從加害人角度來看通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。2．從被害人角度來看通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。（二）刑事和解制度在我國存在的障礙針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想（一）刑事和解范圍刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。（二）刑事和解條件從主觀條件來說，加害人應(yīng)當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應(yīng)當有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。（三）刑事和解調(diào)解人1．公權(quán)機關(guān)為主導(dǎo)根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院機關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關(guān)應(yīng)當成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關(guān)，檢察機關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。從檢察機關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強批捕部門的機構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。2．社會力量相配合案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當配合檢察機關(guān)推進刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機關(guān)同時介入刑事和解程序的。（四）刑事和解過程1．刑事和解程序啟動從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查起訴階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進行。從啟動主體來看，檢察機關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關(guān)應(yīng)當履行一個告知義務(wù)，告知雙方當事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。2．檢察機關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序啟動后，檢察機關(guān)應(yīng)召開調(diào)解會議。檢察機關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責(zé)任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。3．雙方當事人協(xié)商解決方案檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當事人查閱。4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。注釋：①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人。”②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c?！緟⒖嘉墨I】[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．[3]馬靜華，羅寧．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報．2006，（1）．[4](德)漢斯·約阿希姆·施奈德．犯罪學(xué)[M]．吳鑫濤等譯。北京：中國人民大學(xué)出版社，1990．

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調(diào)停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發(fā)生后的解決方案的機制。它有懲罰犯罪分子、補償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了類似刑事和解的做法，并發(fā)揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發(fā)案率的增加，公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度在我國進一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度化、規(guī)范化有重要的現(xiàn)實意義?！娟P(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度的界定刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調(diào)解機構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。（二）刑事和解制度的特點1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達到公正與效率的平衡。2．預(yù)設(shè)的前提刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關(guān)更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。3．協(xié)商的重心刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進程。（三）刑事和解制度在外國的實踐從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義1．從加害人角度來看通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。2．從被害人角度來看通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。（二）刑事和解制度在我國存在的障礙針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想（一）刑事和解范圍刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。[1][2][][]（二）刑事和解條件從主觀條件來說，加害人應(yīng)當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應(yīng)當有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。（三）刑事和解調(diào)解人1．公權(quán)機關(guān)為主導(dǎo)根據(jù)外國實踐，調(diào)查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院機關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關(guān)應(yīng)當成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關(guān)，檢察機關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機關(guān)來說，檢察機關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。從檢察機關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強批捕部門的機構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。2．社會力量相配合案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當配合檢察機關(guān)推進刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機關(guān)同時介入刑事和解程序的。（四）刑事和解過程1．刑事和解程序啟動從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查起訴階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進行。從啟動主體來看，檢察機關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關(guān)應(yīng)當履行一個告知義務(wù)，告知雙方當事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。2．檢察機關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由刑事和解程序啟動后，檢察機關(guān)應(yīng)召開調(diào)解會議。檢察機關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責(zé)任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。3．雙方當事人協(xié)商解決方案檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當事人查閱。4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。注釋：①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當調(diào)解人?！雹?006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c