摘要

本文旨在詳細(xì)論述和解體系的前提下，提出構(gòu)建訴訟中自治和解制度的立法設(shè)想，本文分析確立了民事訴訟中自治和解的現(xiàn)實可行性和客觀必要，可以在法律上確認(rèn)當(dāng)事人之間和解協(xié)議的效力，確立自治和解可以給予當(dāng)事人更加自立，寬松的環(huán)境使雙方當(dāng)事人能夠確實根據(jù)自己的意愿，處分自己的合法權(quán)利，更加充分發(fā)揮出我國在解決民事糾紛領(lǐng)域中的優(yōu)勢。本文詳細(xì)闡述了我國和解制度的構(gòu)建，通過對和解的協(xié)議條款，和解的形式以及自治和解協(xié)議的效力和自治和解的法律后果等詳細(xì)分析，明解其法律性質(zhì)和表現(xiàn)形式，理清它與調(diào)解，撤訴的關(guān)系，在立法上確立與撤訴、調(diào)解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，充分發(fā)揮和解應(yīng)有的功效。和解協(xié)議本質(zhì)，是當(dāng)事人通過意思，表示設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)，變更或者終止原有法律關(guān)系以達到息訴的協(xié)議，在目前我國法律建設(shè)的進程中完善和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，對于解決人民法院面臨繁重審判任務(wù)的難題，節(jié)約訴訟成本，提高司法資源的分理利用和訴訟效益，樹立司法的權(quán)威，為廣大人民群眾提供便利、快捷的司法救濟途徑，有著重要的意義。

民事訴訟中的和解對于及時解決糾紛，減少訴累，有著重要意義。而我國民事訴訟法關(guān)于和解的規(guī)定僅有兩條，即審判階段的和解與執(zhí)行階段的和解，且較原則，過去籠統(tǒng)和抽象，難以適應(yīng)訴訟實踐的客觀需要。本文旨在詳細(xì)論述和解體系的前提下，提出構(gòu)建訴訟中自治和解制度的立法設(shè)想，對訴訟中自治和解的要件，條款及法律后果加以闡述，調(diào)解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現(xiàn)行民事案件的結(jié)案方式，充分分發(fā)揮和解應(yīng)有的功效。

一、確立民事訴訟中自治和解和現(xiàn)實可行性與客觀必要。

自治和解反映了合意的本質(zhì)，符合私法自治的原則。

簡言之，自治和解即賦予雙方當(dāng)事人自行達成的和解協(xié)議以法律效力，從而終結(jié)訴訟的結(jié)案方式。民事糾紛產(chǎn)生于私權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人具有合意解決爭議的權(quán)利，構(gòu)建民事訴訟中的自治和解，進一步明確合意的主動性，決定權(quán)在當(dāng)事人先例處分權(quán)的真正內(nèi)涵，對保障當(dāng)事人的權(quán)利，使其享有更為完善的結(jié)案方式選擇權(quán)也有著重要意義。同時，隨著市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展，民事糾紛日益增多，適時地建立自治和解還可以提高案件審結(jié)率，以減輕法院面臨的巨大壓力。

隨著有組織犯罪、恐怖活動犯罪的增長，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因為其作為一種非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強以及所具備的高超的反偵查手段，對傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運而生了。目前，我國法律對臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實的情況是:由于偵查過程中往往會遇到很多意想不到的情形，需要運用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購買者，假意購買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機關(guān)的隱蔽性偵查力量主動去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因為公安機關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。一、傳統(tǒng)的概念定位(一)臥底偵查的概念臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進而查清犯罪活動的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動形式”。[3](二)誘惑偵查的概念誘惑偵查是指偵查機關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實施某種行為將會給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實施犯罪，待犯罪行為實施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機會提供型。所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時偵查人員實施了主動行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個案件中起了主導(dǎo)作用，實質(zhì)上與教唆或鼓勵無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國都對此種偵查手段持否定的態(tài)度。所謂機會提供型誘惑偵查，指的是國家偵查機關(guān)針對已有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實施犯罪行為，當(dāng)其真的被誘惑而實施了犯罪行為時，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機會提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實施犯罪的過程中并不起決定性的主導(dǎo)作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負(fù)面影響。世界各國對此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發(fā)揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會危險性的案件。二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”(一)“交叉現(xiàn)象”的含義這里的“交叉”一詞對應(yīng)的英文應(yīng)當(dāng)理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個相交圓的重合交叉部分，該部分既構(gòu)成了其中一個圓的一部分，也是另一個圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交。“交叉現(xiàn)象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現(xiàn)象。由于刑事案件的發(fā)生和發(fā)展過程千姿百態(tài)，在實際的辦案過程中需要充分發(fā)揮辦案人員的想象力和創(chuàng)造力，啟發(fā)辦案智慧。相應(yīng)地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領(lǐng)域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。(二“)交叉現(xiàn)象”的典型情形所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現(xiàn)象的概念表達和特征表述。此類情形在概念表達上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學(xué)界對此類問題的關(guān)注極少，而且未見有任何相關(guān)概念的提出或者相關(guān)含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進行個人交易。B之所以愿意與A進行交易，是因為A所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會與A進行交易。在整個過程中，A秘密地將有關(guān)交易的各種細(xì)節(jié)情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機關(guān)得以順利地在交易過程中將A和B同時抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續(xù)在甲犯罪組織中執(zhí)行自己的臥底任務(wù)。在這個情形中，B能夠被抓獲，有三個非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因為A若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會因為A是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對B進行引誘，表達購買的愿望。三是A將交易的相關(guān)具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會發(fā)生;如果A沒有對B進行誘惑，那么交易也不會發(fā)生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因為A借用了臥底和誘惑兩種手段。[1][2][][]有讀者可能會認(rèn)為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進行的交易就應(yīng)該是臥底偵查的一部分，是在執(zhí)行自己的臥底任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內(nèi)線性，須打入犯罪組織內(nèi)部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內(nèi)部，他和B進行交易也不是預(yù)先設(shè)定的臥底任務(wù)之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內(nèi)部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會發(fā)生，抓捕行動也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機關(guān)迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當(dāng)場將甲犯罪組織成員一網(wǎng)打盡。在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內(nèi)部情報并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動也明顯符合提供機會型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會提出這樣的觀點:將A的行動部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動及其后的抓捕行動定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點似乎頗有道理。但是，實際上，這種觀點硬生生地將A和B等人的行動割裂開來，分別作為獨立的研究對象來看待，似有不妥。因為在這種情況下臥底行動和誘惑行動是密不可分的，它們是有機的整體:沒有前期的臥底行動，根本不可能有后期的誘惑行動，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動，臥底行動的價值難以體現(xiàn)。三、“交叉現(xiàn)象”引發(fā)的思考(一)關(guān)于概念重構(gòu)困境的思考前述的傳統(tǒng)概念已基本得到學(xué)界的共識，但是由于“交叉現(xiàn)象”的存在，使得傳統(tǒng)的關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因為“交叉現(xiàn)象”既可以適用于傳統(tǒng)的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統(tǒng)的誘惑偵查的概念?！敖徊娆F(xiàn)象”的存在給概念重構(gòu)帶來了困境:究竟是通過解釋學(xué)的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現(xiàn)象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個專門界定“交叉現(xiàn)象”的新概念？這需要學(xué)界進一步地探討和努力。(二)關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查關(guān)系的思考有學(xué)者在進行相關(guān)論述時，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對的案件和實施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關(guān)系理解為包含關(guān)系，實在有些牽強。在探討二者的關(guān)系時，需要根據(jù)不同的情形不同對待。(三)關(guān)于法律規(guī)制的思考臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權(quán)，學(xué)術(shù)界非常關(guān)注對二者的法律規(guī)制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機關(guān)的偵查活動必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執(zhí)行、從實質(zhì)要件到程序要件對各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點要求必須給予偵查機關(guān)甚至具體負(fù)責(zé)偵查的官員個人以相對的自由裁量空間，這種權(quán)力的行使也不能完全脫離法律的約束?！盵5]由于“交叉現(xiàn)象”的存在，學(xué)界在探討法律規(guī)制的時候，需要考慮到“交叉現(xiàn)象”的法律規(guī)制問題。

關(guān)鍵詞：刑事和解；不捕制度；寬嚴(yán)相濟

摘要：針對我國逮捕程序中存在的問題，有必要運用刑事和解理念對逮捕程序進行改革，可以對已達成和解協(xié)議的犯罪嫌疑人不采取逮捕措施。兼顧被害人和加害人合法權(quán)益的雙層保護功能，有助于加害人矯正與回歸社會，也有助于平復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，和解不捕制度具有理論依據(jù)和現(xiàn)實意義，又易于實施，可作為我國構(gòu)建刑事和解制度的突破口，也是和諧社會刑事政策的必然選擇。

刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人幫助，加害方和被害方直接商談，就加害方的刑事責(zé)任和被害方的補償達成協(xié)議，以解決刑事糾紛的活動。[1]刑事和解于上世紀(jì)六、七十年端于北美，隨后德國、俄羅斯、新西蘭等國都在法律中確立了刑事和解制度。根據(jù)刑事和解的本質(zhì)特征并結(jié)合我國的實際情況，我們可對刑事和解不捕制度下一個這樣的定義：刑事和解不捕制度是指對于公安機關(guān)提請檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕或檢察機關(guān)決定逮捕的案件，加害人和被害人之間已達成和解或經(jīng)檢察機關(guān)調(diào)解達成和解，犯罪嫌疑人認(rèn)罪并對被害人進行了賠禮道歉、賠償損失等彌補被害人損失的，檢察機關(guān)應(yīng)不予逮捕，但另有法律規(guī)定的除外。

一、刑事和解不捕制度的理論依據(jù)

要構(gòu)建我國刑事和解不捕機制，首先要分析這項制度是否具有法理基礎(chǔ)。

(一)刑事和解不捕體現(xiàn)了刑罰制度的價值。維護社會公平和正義是法律的根本價值?！肮胶驼x”的內(nèi)涵多樣，不同的人從不同的角度理解可得出不同的認(rèn)識。刑罰的根本價值也是正義，對正義的理解不同產(chǎn)生不同的刑罰價值觀。近代刑事法律制度確立以來最早產(chǎn)生的刑罰正義觀是刑罰報應(yīng)觀，刑罰報應(yīng)觀認(rèn)為刑罰要對犯罪對等回應(yīng)，讓犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，將痛苦加于刑罰之上以阻止或預(yù)防犯罪。隨著人們?nèi)宋年P(guān)懷精神的發(fā)展和報應(yīng)刑主義無法解決犯罪日益高發(fā)的問題，人們開始尋找到了一種新的刑罰價值理論：恢復(fù)性正義理論?；謴?fù)性正義理論認(rèn)為刑罰的正義性在于恢復(fù)受損的社會關(guān)系，將被犯罪行為所破壞的社會關(guān)系恢復(fù)到一種平等尊嚴(yán)、尊重、關(guān)心的程度，而不僅僅是確認(rèn)某人的罪責(zé)。“法律的最終權(quán)威來自所保障的社會利益，所以要強調(diào)法律所要促進的社會目的，而不在于制裁”，“刑罰本身就是一種惡，用刑罰來控制犯罪是以惡制惡”，所以刑罰應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，盡量減少因刑罰給人帶來的痛苦。刑事和解不捕就是著眼于恢復(fù)，通過促進加害方和受害方的和解，恢復(fù)正常的社會關(guān)系，減少強制措施的實施。

刑事和解作為寬嚴(yán)相濟刑事司法政策中一項重要的原則，目前仍處在積極探索的階段，尚未形成一種被司法界廣為接受的定型模式。雖然我國很多地方司法機關(guān)已經(jīng)在這方面進行了可貴的探索，并取得了良好的法律效果和社會效果，然而，這一做法從產(chǎn)生之日就伴隨著不少批評和非議，而且在實踐運作過程中也出現(xiàn)了一些需要正視的問題。因此，全面總結(jié)刑事和解的實踐經(jīng)驗，針對實踐中存在的問題找到有效的解決方案，是非常有必要的。

一、刑事和解的涵義及適用范圍

刑事和解，是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人或其法定代表人與被害人或其法定代表人就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪及其所造成的損害，雙方自動達成諒解協(xié)議，希望對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理，且不違背法律，經(jīng)司法機關(guān)審查后，依法對其從寬處理的行為。

適用范圍：由于刑事和解又是犯罪人與被害者的和解，它兼顧被害人與加害人合法權(quán)益的雙重保護功能，適用刑事和解須不會造成對被害人利益保護和公共利益保護的失衡。在具體適用上，1、未成年人犯罪；2、成年犯罪嫌疑人（包括在校生）中的過失犯、初犯、偶犯；3、依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑情節(jié)輕微的刑事案件；4、自訴案件等都可以適用刑事和解。

二、刑事和解在實踐中應(yīng)注意的問題

（一）刑事和解必須是雙方自愿。刑事和解適用的條件，要求被害人和加害人須在自愿平等的基礎(chǔ)上才能適用，如果有一方不同意采用刑事和解方案，則不能啟動和解程序。加害人的悔罪和賠償都必須是自愿的，被害人接受和解協(xié)議，放棄對加害人追究刑事責(zé)任的權(quán)利也是出于其真實意愿，而非外力所迫。被害人也不能為了報復(fù)加害人而提出不合理或非法的要求，否則就不能適用刑事和解方案。

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國，刑事和解尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實踐嘗試都將其定位為一種制度來對待。迄今為止，國內(nèi)法學(xué)界對刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項內(nèi)容，然而“刑事和解”這個概念并非如此簡單，應(yīng)對其基本內(nèi)涵進行詳細(xì)界定。

刑事和解是一個刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國家強制對抗性刑事訴訟模式相對。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對象、主體和方式這三方面進行分析和理解。

首先，刑事和解的對象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會組織。目前國內(nèi)學(xué)者對刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾?，犯罪糾紛是否進行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達的是自己的真實意思。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會影響到調(diào)解的可行性。因為在我國現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

執(zhí)行和解是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要形式，同時也是終結(jié)執(zhí)行的一種方式。由于執(zhí)行和解不僅涉及當(dāng)事人的實體權(quán)利和程序權(quán)利，而且還涉及執(zhí)行程序的進行與否，因而執(zhí)行和解的成立必須具備法律規(guī)定的條件。這些條件主要有：第一，和解協(xié)議的達成必須是當(dāng)事人自愿達成的，不能違背當(dāng)事人的意志；第二，和解協(xié)議的內(nèi)容必須符合法律，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；第三，和解協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)采取書面形式，執(zhí)行員應(yīng)將和解協(xié)議的副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄。并由當(dāng)事人雙方簽名或蓋章。

執(zhí)行和解的概念

執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，當(dāng)事人雙方就如何履行義務(wù)，在自愿協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上達成和解協(xié)議，以結(jié)束執(zhí)行程序的一種制度。

終結(jié)執(zhí)行的程序

人民法院終結(jié)執(zhí)行和中止執(zhí)行一樣，都必須制作裁定書。裁定書應(yīng)寫明終結(jié)執(zhí)行的原因，執(zhí)行員和書記員必須署名，加蓋人民法院印章。

和中止執(zhí)行相同，終結(jié)執(zhí)行的裁定一經(jīng)作出，即應(yīng)送達當(dāng)事人，并且送達后立即生效，有協(xié)助執(zhí)行人的，也應(yīng)予以送達或者以一定方式告知。

內(nèi)容摘要：作為被害人保護的一種制度，刑事和解逐漸成為各國解決刑事糾紛的有效機制，但也面臨著諸如私力救濟和公力救濟之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對于我國刑事司法制度的引進與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問題。從我國現(xiàn)實考察，可以看出無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實的刑事案件的壓力以及國際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當(dāng)確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡稱VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價值理念是被害人保護思想，它是諸多解決人類社會紛爭的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對待社會沖突的一種基本價值取向?！懊恳粋€社會都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會制裁的選擇，傳達出人們所鐘愛的理想，表達了他們對自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會最基本的價值觀在糾紛解決過程中被揭示出來?！薄叭魏紊鐣蜕鐣l(fā)展的任何階段，都會有這樣或那樣的糾紛，無一例外，而關(guān)鍵在于社會必須對沖突糾紛進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會毀掉整個社會的暴力方式而進行?！币虼?，和諧只是相對的和諧，而防止社會糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會紛爭的基本目的，和解無疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊含的沖突

（一）犯罪私力救濟和公力救濟的沖突

私力救濟與公力救濟相對應(yīng)，指當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時，不通過國家機關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動態(tài)過程。與之相對應(yīng)的公力救濟是指國家機關(guān)根據(jù)權(quán)利人請求，通過公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，使糾紛得以解決的活動。私力救濟在人類社會早期生產(chǎn)力不發(fā)達、國家政治、司法制度不健全時具有相當(dāng)?shù)暮侠韮r值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時，通過私人力量的救濟，對加害人進行懲罰，從而維護自己的權(quán)益，同時對將來的侵害也是一種警告，從而減少了社會沖突的擴大，保證了社會秩序的相對穩(wěn)定。

摘要:我國行政訴訟的目的之一是解決爭議，維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。但由于行政訴訟雙方主體一方為“官”，一方為“民”，雙方實力懸殊，行政訴訟往往不能解決行政相對人的訴求，多數(shù)行政相對人選擇了撤訴結(jié)案，其中一部分屬非正常撤訴，并未解決實際問題。本文中，筆者試圖以利于執(zhí)行、保護行政相對人為出發(fā)點，設(shè)想行政和解制度的細(xì)節(jié)規(guī)定，進一步探討我國行政和解制度，以期實現(xiàn)行政訴訟法的目的，促進社會和諧發(fā)展。

關(guān)鍵詞:行政訴訟撤訴;行政和解

一、行政和解制度設(shè)想之背景

行政撤訴制度是一項重要的制度，它直接關(guān)系到當(dāng)事人、司法機關(guān)、行政主體三者之間的關(guān)系，一定程度上反映出一國的訴訟模式和訴訟價值取向。一方面，該制度作為當(dāng)事人行使處分權(quán)的一種方式，直接體現(xiàn)了程序主體、程序保護等現(xiàn)代訴訟理念，另一方面，撤訴作為一種結(jié)案方式，在司法實踐中的運用越來越為廣泛。在實踐中，法院或疏于審查原告的撤訴申請，或故意對原告的撤訴申請綠燈放行，或自己動員原告撤訴。原被告實力的落差，撤訴審查功能的失敗，加重了原告在行政訴訟中的被動地位，其一旦受脅迫而撤訴，不僅行政訴訟無法進行，也無法再行提起行政訴訟，《行政訴訟法》關(guān)于保護原告權(quán)利、監(jiān)督行政行為的立法宗旨無從談起。方方面面無不說明面對撤訴制度亟待出臺更為有效的措施。

二、行政和解的合理性分析

當(dāng)前我國政府職能為服務(wù)型政府，行政機關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系也今非昔比。在大力構(gòu)建和諧社會的愿景下，行政機關(guān)的角色逐漸演變?yōu)椤耙恍臑槊瘛?，行政機關(guān)與行政相對人之間逐漸有趨于平衡之勢。理論的設(shè)立離不開實踐的支持，是否可以設(shè)計一種執(zhí)行方便、保護行政相對人合法權(quán)益的結(jié)案措施呢?我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，如果建立在如下行政行為基礎(chǔ)上可能會更好、更自然地形成協(xié)調(diào)的良好基礎(chǔ)。如行政約定;行政承諾;行政合同;行政指導(dǎo)等行為已經(jīng)體現(xiàn)協(xié)商、合作的精神。那么試問，如果有了行政約定、行政合同，則相當(dāng)于對當(dāng)事人有了事后救濟的依據(jù)，如此一來浪費法院的司法資源的意義何在呢?完全按照行政機關(guān)和相對人雙方的意愿自行解決更為穩(wěn)妥。討論行政訴訟和解制度，不僅需要研究其理論，也應(yīng)當(dāng)借鑒域外的有益經(jīng)驗。德國《行政法院法》中關(guān)于訴訟中和解的一般根據(jù)有明文規(guī)定，該法第106條規(guī)定，訴訟當(dāng)事人可以依法達成和解，以便全部或部分終結(jié)訴訟，在實務(wù)中，每年也都有大量行政案件是以和解方式解決的。我國學(xué)界傳統(tǒng)觀點對行政和解持否定態(tài)度，呼聲最高的原因是“行政權(quán)(公權(quán)力)不得處分”，認(rèn)為行政權(quán)代表的是國家利益和公共利益，對行政機關(guān)而言，行政權(quán)既是一種職權(quán)又是一種義務(wù)或職責(zé)，具有法定性，不能由當(dāng)事人自由約定、選擇和處分，否則將損害公共利益;行政行為是行政權(quán)力的具體行使行為，它是行政主體的單方意思表達行為，而不是行政主體與行政相對人的協(xié)商和合意;如果因行政行為而引發(fā)行政主體與行政相對人之間的糾紛，它所需要解決的主要是行政行為的合法性問題。行政法中沒有和解的存在空間和理由。筆者并不認(rèn)同此種觀點。第一，解決行政行為的合法性并不代表解決行政法的合法性，行政法具有公信的權(quán)威，它是依法行政的依據(jù)與基礎(chǔ)，它在處理行政行為時被雙方當(dāng)事人認(rèn)為是正確的。而行政行為未必絕對完全符合行政法，它畢竟是由工作人員在適用行政法，在適用的過程中，尤其是行政法中沒有明確規(guī)定的部分，就難免出現(xiàn)適用的錯誤。行政訴訟的提起、行政行為的爭議，一定是建立在行政主體可能違法、損害到行政相對人利益的前提。當(dāng)行使具體行政行為的過程中行政主體的違法損害了行政相對人的利益，錯誤的適用行政法并非行政法的本意，那么它理所應(yīng)當(dāng)被調(diào)整、糾正進而符合行政法的規(guī)定。第二，對于“公權(quán)力不得處分”的說法。此時需界定行政和解的內(nèi)容是否為公權(quán)力。當(dāng)下隨著時代的發(fā)展，公法與私法相互滲透，在行政行為中，原本就是一方公權(quán)力一方私權(quán)利。是否在個案中，具體行政行為處分的私權(quán)利成分更多?或者至少是公權(quán)與私權(quán)的混合。何況，行政機關(guān)本來被賦予行政自由裁量權(quán)，這就使得公權(quán)力存在了被處分的空間。當(dāng)下社會發(fā)展迅猛，在各行各業(yè)都出現(xiàn)大量的新鮮事物需要法律法規(guī)的調(diào)控，如此一來行政管理需要專業(yè)性、高效性、全能性，如此才可能更切實地應(yīng)對社會中出現(xiàn)的問題。從總體上看，法律僅能為行政機關(guān)的活動提供大方向的指引，卻無法(至少目前是)為各行各業(yè)的規(guī)定具體指導(dǎo)細(xì)則，無法涵括全部。以上的客觀事實為行政機關(guān)留下了裁量的空間，以發(fā)揮其主觀能動性?？梢哉f，自由裁量作為現(xiàn)代公共行政的典型特征，已經(jīng)完全滲透到行政法領(lǐng)域的每一個角落，從而成為了“行政法的核心問題”。如此一來，“公權(quán)力不可處分”的理由即不足以成立。第三，立法的滯后性，促使了和解的產(chǎn)生。法律不具有前瞻性，往往無法及時跟上社會的發(fā)展，這就造成了行政機關(guān)在依照法律規(guī)范行使現(xiàn)行法律管理社會公共事務(wù)時的不適用性。此時應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人通過協(xié)商、溝通達成合意，同時體現(xiàn)了憲法中“國家尊重和保障人權(quán)”的精神，促進社會和諧、提高行政機關(guān)在群眾心中的地位。第四，多元的社會價值觀、快速發(fā)展的社會節(jié)奏以及和解獨有的解決糾紛的功能及優(yōu)良的社會評價，使和解與當(dāng)代社會緊密契合?！胺沙绦虻膬r值可以分為兩種:一種是作為追求良好結(jié)果的手段，二是程序自身的德性。因此，評價法律程序的兩條標(biāo)準(zhǔn)是‘結(jié)果有效性’和‘過程價值有效性’?！毙姓徒庠凇敖Y(jié)果有效性”和“過程價值有效性”兩條衡量標(biāo)準(zhǔn)面前均經(jīng)得起考驗。其一，行政和解形成的和解結(jié)果是經(jīng)過雙方協(xié)商得出的結(jié)果，相比于行政訴訟或行政調(diào)解，無第三方的干涉，既節(jié)約了司法資源，也提高了雙方談判的效率與質(zhì)量。雙方談判的形式表現(xiàn)即為書面的行政協(xié)議，此協(xié)議也即保障行政相對人行使權(quán)利、要求行政主體履行行為的依據(jù)。因此符合“結(jié)果有效性”的條件。其二，“過程價值有效性”是指雙方當(dāng)事人的談判、協(xié)商、妥協(xié)。雙方在協(xié)商的過程中，原告可以表達己方的不滿、于對方的訴求、以及交流商議的辦法，此過程有利于行政相對人對己方權(quán)益的維護，也有利于對公眾對此制度的支持。

一、合同默契(privity)原則

根據(jù)普通法原理，合同當(dāng)事人之間存在著某種默契關(guān)系，它是合同義務(wù)對雙方當(dāng)事人發(fā)生約束力的前提；因此合同對于非合同當(dāng)事人不具有強制力，這就是合同默契原則。比如甲將某項貨物賣給乙，并要求乙不得低于某約定價格向市場轉(zhuǎn)賣，則該合同約定對乙具有約束力；但如果乙將該項貨物轉(zhuǎn)賣給丙后，丙又以低于上述約定價的價格向市場銷售，那么甲則不能據(jù)原合同訴稱丙違約[1]。

合同默契原則還意味著：除非符合法律規(guī)定的某些例外條件(參見本章第三節(jié)·五)，合同不能賦予非合同當(dāng)事人以權(quán)利。這就是說，與蘇格蘭和大陸法國家不同，英國法律原則上不允許利害關(guān)系第三人請求合同當(dāng)事人履行合同，也不允許利害關(guān)系第三人訴請該合同強制執(zhí)行。這一原則產(chǎn)生于1861年退德爾訴阿特金森案判例，其技術(shù)根據(jù)在于第三人與合同當(dāng)事人之間不存在對價．在該案中，G與H結(jié)婚時，他們的父親L與M約定在某規(guī)定時間將給G一筆錢。在l死亡后，G請求L的遺囑執(zhí)行人履行這一許諾．法庭認(rèn)為：僅合同當(dāng)事人才有權(quán)要求對方履行許諾，而G不具有這一權(quán)利[2]。但是合同默契原則并不否認(rèn)第三人可以基于合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)約束取得合同利益。因此上議院認(rèn)為，默契原則與們925年財產(chǎn)法》第56條1款的下述規(guī)定并不矛盾；“不論某人是否屬于交易文件或協(xié)議當(dāng)事人，他都可以取得協(xié)議所涉及的各種土地收益。財產(chǎn)收益或其他從生利益?！?/p>

根據(jù)1852年萊姆利訴格伊案判例，在第三人引誘、慫恿合同當(dāng)事人一方違約并取得不當(dāng)利益的情況下，另一方當(dāng)事人可以對該第三人訴請侵權(quán)賠償。但如果第三人慫恿合同當(dāng)事入一方以合法方式解除合同的，該第三人則不承擔(dān)責(zé)任。在萊姆利訴案中，原告依合同聘用某歌劇演員為其演出3個月，被告明知這一聘用合同，仍誘使該演員毀約而為他演出。法院判裁，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任[3]。根據(jù)《1976年工會和勞資關(guān)系法(修正案)》和(1982年雇傭法)的規(guī)定，工會，雇主協(xié)會、或其公務(wù)人員在慫恿誘使其會員違反雇傭合同(例如罷工、發(fā)生勞資糾紛等)時，他們享有侵權(quán)法上的豁免權(quán)。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同義務(wù)只有在經(jīng)原合同當(dāng)事人雙方同意的前提下才能轉(zhuǎn)讓；這實際上構(gòu)成合同的變更。合同權(quán)利中的財產(chǎn)性權(quán)利原則上可以不經(jīng)對方當(dāng)事人同意而轉(zhuǎn)讓；它不僅包括實體性財產(chǎn)權(quán)，而且包括賠償請求權(quán)和純粹的訴權(quán)。但合同權(quán)利中的人身性權(quán)利非經(jīng)對方當(dāng)事人的同意不得轉(zhuǎn)讓。由此可見，廣義的合同轉(zhuǎn)讓既包括債務(wù)主體的變更，也包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。理論上認(rèn)為，合同轉(zhuǎn)讓可以通過4種法律形式進行。

隨著有組織犯罪、恐怖活動犯罪的增長，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因為其作為一種非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強以及所具備的高超的反偵查手段，對傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運而生了。

目前，我國法律對臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實的情況是:由于偵查過程中往往會遇到很多意想不到的情形，需要運用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購買者，假意購買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機關(guān)的隱蔽性偵查力量主動去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因為公安機關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進而查清犯罪活動的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念