一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實質(zhì)性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴(yán)重，因為其約定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

二、根本違約的構(gòu)成

內(nèi)容提要：根本違約是從英國普通法上發(fā)展出來的一種制度，其影響力之大在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現(xiàn)。其構(gòu)成要件總體上存有條款主義與結(jié)果主義，我國立法上應(yīng)采取結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合，根本違約都有特定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。根本違約一旦構(gòu)成，產(chǎn)生的法律效果有二：一是債權(quán)人可以解除債權(quán)；二是對合同解除權(quán)的限制。我國新頒布的合同法采納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權(quán)發(fā)生的事由，另一方面實際上又對解除權(quán)的行使予以必要的限制。

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責(zé)功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴(yán)重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過區(qū)分違約不同的嚴(yán)重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責(zé)任法領(lǐng)域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國普通法的一個分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀(jì)的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔(dān)保”（warranty），相應(yīng)地有不同的法律效果?！皸l件可定義為一種對事實的陳述，或者一個允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessentialtermofthecontract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經(jīng)履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來?！薄?〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔(dān)保作為合同中次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時，并不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。

不過，對于上述產(chǎn)生于19世紀(jì)的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國的法官們通過發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同條款新類型，對非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀(jì)的過分強(qiáng)調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔(dān)?！敝诸悾_辟出了一個更富于彈性的基于違約及其后果的嚴(yán)重程度的檢驗方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當(dāng)事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴(yán)重程度〔2〕（P123）。英國法院近年來不斷擴(kuò)大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔(dān)保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

英國法關(guān)于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分，對于美國法也產(chǎn)生了重大影響。盡管《統(tǒng)一商法典》回避了根本違約的概念，沒有明確區(qū)分條件和擔(dān)保條款，但美國合同法中接受了這兩個概念，并認(rèn)為違反了條件條款，將構(gòu)成重大違約，并導(dǎo)致合同解除。［（1）b］

由于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分直接影響到違約的補(bǔ)救方式，因此，法官在違約發(fā)生后應(yīng)判斷當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是屬于擔(dān)保條款，并進(jìn)一步確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。然而，在實踐中，對這兩種條款作出區(qū)分常常是困難的。因為“在條款中，表面上通常并不附有對這個問題的回答，即使有，雙方當(dāng)事人所使用的術(shù)語也未必確切，因為他們很可能用錯這些詞。”［（2）b］在學(xué)術(shù)上對此有各種不同的解釋。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)從條款本身的重要性上區(qū)分哪些條款是擔(dān)保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實質(zhì)性的條款，違反該條款將導(dǎo)致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規(guī)定當(dāng)事人必須履行義務(wù)（如出賣人應(yīng)負(fù)對產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔(dān)保義務(wù)），違反該義務(wù)將構(gòu)成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來決定哪些條款是擔(dān)保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點將違反條件條款并導(dǎo)致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)上，這就嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此并沒有被廣泛采納。由于從條款的重要性來區(qū)分條件和擔(dān)保條款，在實際操作中遇到很多困難，因此英國法開始以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產(chǎn)生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權(quán)利，實際上是據(jù)違約的嚴(yán)重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類別決定的。有些似乎對合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴(yán)重后果，這樣，也就好象沒有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權(quán)利?！保郏?）b］這就是說，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應(yīng)取決于該違約事件是否剝奪了無辜當(dāng)事人“在合同正常履行情況下本來應(yīng)該得到的實質(zhì)性利益”。［（6）b］英國法院已確認(rèn)了違反中間條款（Intormediateterm）的違約形式，即一方當(dāng)事人違反了兼具要件和擔(dān)保性質(zhì)的中間性條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其嚴(yán)重性而定。在1962年英國上訴法院審理的香港弗爾海運公司訴日本川崎汽船株式會社案中，法官認(rèn)為“違反適航性條款可能違反合同的根本內(nèi)容，也可能僅違反合同的從屬性義務(wù)”，［（7）b］因而應(yīng)依據(jù)違約的后果而定。

從總體上說，英美合同法在確定根本違約方面，經(jīng)歷了一個從以違反的條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違反合同的具體后果為依據(jù)來確認(rèn)是否構(gòu)成根本違約的過程。由于當(dāng)前英國法中根本違約的判斷主要以違約的后果來決定，因而在這方面很類似于大陸法。

在德國法中，并沒有根本違約的概念，但是，在決定債權(quán)人是否有權(quán)解除合同時，法律規(guī)定應(yīng)以違約的后果來決定。根據(jù)《德國民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按第280條第2項規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！钡?26條規(guī)定“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1項規(guī)定的權(quán)利?！笨梢?，違約后“合同的履行對于對方無利益”是決定是否可以解除的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無利益”是指因違約使債權(quán)人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的?？梢?，德國法的規(guī)定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。

《聯(lián)合國國際債物銷售合同公約》（簡稱《公約》）第25條規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！边@個規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來看，《公約》實際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來決定這一問題的?？梢姟豆s》的規(guī)定實際上吸收了兩大法系的經(jīng)驗。

按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。此處所稱“實際上”的含義，按照許多學(xué)者的解釋，包含“實質(zhì)地”、“嚴(yán)重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴(yán)重性。所謂“有權(quán)期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人所應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應(yīng)該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關(guān)系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結(jié)果。第二，違約方預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對不能預(yù)見的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過錯責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定違約人的故意問題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時間不交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對買受人是無關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒有理由預(yù)知。如果一個合理人在此情況下能夠預(yù)見，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因為此種標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預(yù)見，應(yīng)由違約人舉證證明，［（1）d］就是說，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預(yù)見，同時還要證明一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見，從而才不構(gòu)成根本違約。至于違約人應(yīng)在何時預(yù)見其違約后果，公約并沒有作出規(guī)定。根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”，可以推斷出違約人預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)是訂立合同之時，但亦有學(xué)者認(rèn)為《公約》并沒有明確規(guī)定預(yù)知的時間，因此應(yīng)預(yù)見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。［（2）d］

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，合同得不到履行或者不按當(dāng)事人設(shè)計履行的狀況履行時有發(fā)生，因此，全面適當(dāng)履行合同義務(wù)以致臻于完美，畢竟是一種理想。針對不同的狀況規(guī)定不同的違約形態(tài)并設(shè)計相應(yīng)的救濟(jì)措施是合同法的一項重要內(nèi)容。我國《合同法》第三者107條、第108條將違約形態(tài)分為預(yù)期違約與實際違約兩種，并在94條規(guī)定了合同的解除條件。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》對此均有涉獵，本擬就這一問題作出嘗試性思考。

一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實質(zhì)性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴(yán)重，因為其約定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

[本文摘要]國際貨物買賣合同是營業(yè)地處于不同國家當(dāng)事人之間簽訂的合同，會涉及許多復(fù)雜問題，本文主要依據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定試圖分析根本違約制度。主要從各國類似的相關(guān)制度、根本違約的構(gòu)成、類型、制度價值和后果方面進(jìn)行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源于英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當(dāng)今世界貿(mào)易全球化和兩大法系融合的產(chǎn)物，促進(jìn)了合同違約制度的完善。

關(guān)鍵字根本違約可預(yù)見性宣告合同無效

一、典型各國的根本違約制度

（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamentalbreach/substantialbreach）來源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據(jù)違約所違反的合同條款的類型，19世紀(jì)末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔(dān)保（Warranty）,區(qū)分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構(gòu)成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權(quán)解除合同；而擔(dān)保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還不至于導(dǎo)致合同解除的協(xié)議”，違反擔(dān)保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。

根本違約適用條件理論的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當(dāng)事人違反的是條件條款或是擔(dān)保條款，法院或當(dāng)事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區(qū)分當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔(dān)保條款本身就是一個困難，而且，“條件”理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權(quán)解除合同，這就常常成為對方當(dāng)事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當(dāng)事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀(jì)60年代開始，英國法以違約后果為根據(jù)，對非違約方的合同解除權(quán)加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediateterms,Innominateterms）的合同條款新類型。這類條款比較復(fù)雜，無法簡單地歸入“條件”或“擔(dān)?！睏l款。當(dāng)事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴(yán)重程度?？傊胀ǚㄔ谂袛嗍欠駱?gòu)成根本違約問題上，經(jīng)歷了一個從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴(yán)重程度為依據(jù)的過程，目前英國法已經(jīng)主要是根據(jù)違約及其后果的嚴(yán)重程度來判斷根本違約了。

（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同,沒有使用“根本違約”的概念,而是采用“重大違約(materialbreach)”或“根本性不履行(substantialnon-performance)”概念,把違約分為輕微違約和重大違約,一般只有構(gòu)成重大違約,非違約方才有解除合同的權(quán)利之可能(因為有時即使構(gòu)成重大違約,非違約方也不能立即解除合同,而應(yīng)先給予違約方充分的自行補(bǔ)救的機(jī)會)。但實質(zhì)上這一標(biāo)準(zhǔn)不適用于貨物買賣合同,如果貨物或提示交付的單據(jù)在任何方面不符合合同,即使輕微違約,除非當(dāng)事人另有約定,買方可以全部拒收貨物(《美國統(tǒng)一商法典》第2—601條)。至于是否構(gòu)成重大違約,《美國合同法重述(第2次)》第241條規(guī)定的主要考慮因素是:(1)受損害方在多大的程度上失去了他所合理預(yù)期的從合同中應(yīng)得到的利益；(2)受損害一方的損失在多大程度上是可以適當(dāng)補(bǔ)救的；(3)如果受損害一方終止履行,有過失一方在多大程度上會遭受侵害；(4)有過失一方彌補(bǔ)過失可信度；(5)有過失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準(zhǔn)則。那么,法官在判案中認(rèn)定根本違約時如何具體適用呢?是只具備其中一個因素即可,還是同時具備五個因素才行呢?有沒有一個份量比較重呢?紐約州上訴法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一個案例中指出,是否適用“嚴(yán)重違反合同”理論,首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害(即第3種因素)；而有的學(xué)者則認(rèn)為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權(quán)期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了(即第5種因素)。因之,美國的重大違約作為合同解除權(quán)的限制條件不具有絕對性,且其判定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜,缺乏明確的適用順序,法官對此有充分的的自由裁量權(quán)。

━適用《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時的難點探討

焦璐

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速，國際貨物買賣行為已明顯占據(jù)著當(dāng)今國際貿(mào)易領(lǐng)域的重要地位。為了解決交易過程中出現(xiàn)的法律糾紛，世界各國往往以國內(nèi)法或加入國際公約的形式來保障貨物買賣的順利進(jìn)行。聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的，它所確立的法律原則被廣泛接受，其中對違約行為的補(bǔ)救措施的法律規(guī)定也是引起廣泛關(guān)注的。筆者作為律師，從數(shù)個案例中體會到，在違約補(bǔ)救行為中，如何正確行使合同解除權(quán)是在實踐中會引起許多思考的難點問題。

一、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內(nèi)容及特點

（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術(shù)語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractxdyoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內(nèi)容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權(quán)利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務(wù)。（第81條）

（二）從以上“宣告合同無效”的內(nèi)容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質(zhì)是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規(guī)定的“解除合同”的基本內(nèi)容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當(dāng)事人一方可行使的權(quán)利（第94條）；③“解除合同”適用于當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）

摘要：預(yù)期違約是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》中規(guī)定的違反合同的一種重要形式。在合同法上，建立預(yù)期違約制度以防范合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的風(fēng)險對雙方當(dāng)事人及社會來說都是十分必要的。本文意在在同相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的規(guī)定，對國際貨物貿(mào)易中的預(yù)期違約問題作一簡要地介紹。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；實際違約；不安抗辯；《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》

預(yù)期違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的預(yù)期違約制度是合同順利履行的有力保障之一?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》作為國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物，是有關(guān)國家在消除國際貨物買賣沖突、促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。本文將對預(yù)期違約制度進(jìn)行簡要地介紹，并在將其與相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上，對《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度進(jìn)行初步探討。

一預(yù)期違約制度概述

預(yù)期違約（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上獨創(chuàng)的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發(fā)生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務(wù)人帶來不利的后果。預(yù)期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而設(shè)立的。它充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則和公平原則，對平衡雙方當(dāng)事人的利益有重要意義。同時，這一制度可有效減少實際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會資源的人為浪費。

預(yù)期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院1853年關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochsterv.DeLaTour）的判決，它是一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。