一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實質(zhì)性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴(yán)重，因為其約定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

二、根本違約的構(gòu)成

加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)是黨執(zhí)政后的一項根本建設(shè)。它要求我們黨不斷適應(yīng)時展的要求，持之以恒地加強和改進(jìn)自身建設(shè)，以更好地為人民掌好權(quán)、執(zhí)好政。圍繞加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)，黨的十六屆四中全會《決定》提出了明確的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)和主要任務(wù)，其中特別強調(diào)要“使黨始終成為立黨為公、執(zhí)政為民的執(zhí)政黨”。這可謂抓住了根本中的根本。

為誰執(zhí)政，反映執(zhí)政黨的性質(zhì)，關(guān)系執(zhí)政黨的形象。作為馬克思主義政黨，我們黨始終認(rèn)為，人民群眾是歷史的創(chuàng)造者，是我們國家的主人。我們黨的宗旨是全心全意為人民服務(wù)，黨執(zhí)政就是要領(lǐng)導(dǎo)和支持人民掌握國家的權(quán)力，管理國家和社會事務(wù)，也就是執(zhí)政為民。我們黨執(zhí)政55年來，帶領(lǐng)全國各族人民戰(zhàn)勝各種風(fēng)險和挑戰(zhàn)，把四分五裂、貧窮落后的舊中國建設(shè)成為人民生活總體上達(dá)到小康水平、正在蓬勃發(fā)展的新中國，取得了舉世矚目的成就。這其中的一條重要經(jīng)驗，就是必須堅持立黨為公、執(zhí)政為民，始終保持黨同人民群眾的血肉聯(lián)系。

為誰執(zhí)政，是執(zhí)政黨需要始終面對和不斷解決的問題。我們黨要長期執(zhí)政，就必須始終堅持立黨為公、執(zhí)政為民。偏離了這個根本指向，就偏離了黨的性質(zhì)和宗旨。強調(diào)堅持立黨為公、執(zhí)政為民，并不意味著為誰執(zhí)政的問題就一勞永逸地解決了，也不等于說所有黨員干部都能自然而然地做到這一點。在長期執(zhí)政的條件下，黨脫離群眾的危險性不但存在，而且增加了。正如黨的十六大報告指出的：“我們黨的最大政治優(yōu)勢是密切聯(lián)系群眾，黨執(zhí)政后的最大危險是脫離群眾?！被谶@種認(rèn)識，黨的十六屆四中全會《決定》強調(diào)：“必須堅持以改革的精神加強黨的建設(shè)，不斷增強黨的創(chuàng)造力、凝聚力、戰(zhàn)斗力?！?/p>

進(jìn)入新世紀(jì)新階段，國際局勢發(fā)生了新的深刻變化，各種矛盾錯綜復(fù)雜；我國改革發(fā)展正處在關(guān)鍵時期，各種利益關(guān)系更為復(fù)雜，新情況新問題層出不窮。機遇和挑戰(zhàn)并存的國內(nèi)外條件，對我們黨的執(zhí)政能力提出了新的更高的要求。應(yīng)當(dāng)看到，面對新形勢新任務(wù)，黨的建設(shè)還存在一些“不符合”和“不適應(yīng)”的問題。加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)，解決“不符合”和“不適應(yīng)”的問題，說到底就是為了使黨進(jìn)一步做到立黨為公、執(zhí)政為民。緊緊圍繞著堅持立黨為公、執(zhí)政為民進(jìn)行不懈探索，追求真理、修正錯誤，總結(jié)經(jīng)驗、不斷提高，切實提高黨的領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平，提高拒腐防變和抵御風(fēng)險的能力，我們黨才能始終保持同人民群眾的血肉聯(lián)系，不斷鞏固執(zhí)政基礎(chǔ)和執(zhí)政地位。

始終堅持立黨為公、執(zhí)政為民，就把握了加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的正確方向。世界上任何一個執(zhí)政黨都需要得到民眾的支持。對于我們黨來說，人民群眾的擁護和支持是黨的力量之源、勝利之本。只有一心為公，立黨才能立得牢；只有一心為民，執(zhí)政才能執(zhí)得好。原蘇聯(lián)、東歐國家的共產(chǎn)黨相繼喪失政權(quán)，最根本的一條原因就是在長期執(zhí)政的條件下，嚴(yán)重地脫離人民群眾，以至于執(zhí)政體制僵化，執(zhí)政能力衰退，執(zhí)政成績不能讓人民滿意。這從反面告誡我們，加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)，必須始終堅持立黨為公、執(zhí)政為民。

始終堅持立黨為公、執(zhí)政為民，就抓住了加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的重點。加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)，需要落實到貫徹黨的路線方針政策的全部工作中，落實到黨員干部的思想和行動上。廣大黨員干部的素質(zhì)、能力、作風(fēng)如何，直接影響黨的執(zhí)政成效和執(zhí)政形象。結(jié)合黨的建設(shè)的實際，按照立黨為公、執(zhí)政為民的要求，把最廣大人民的根本利益作為制定政策和開展工作的出發(fā)點和落腳點，推動社會主義物質(zhì)文明、政治文明、精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展；堅持用鄧小平理論和“三個代表”重要思想武裝全黨，引導(dǎo)和教育黨員干部堅定理想信念，堅持黨的宗旨，發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)，保持先進(jìn)性和純潔性，我們黨的執(zhí)政能力就能不斷得到提高。

由國家、社會、思想變遷的基本史實與思想史可知，國家義務(wù)與國家起源相伴而生，國家義務(wù)為國家目的實現(xiàn)的有效路徑，國家義務(wù)與互為條件。由國家義務(wù)的變遷史亦可發(fā)現(xiàn)，國家義務(wù)萌芽于古羅馬、古希臘城邦國家，發(fā)端于羅馬法復(fù)興時期，形成于英國《大憲章》時期，確立于17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級革命時期。作者以為無論國家起源學(xué)說各異，但國家存在是一客觀事實，其存立的終極目的應(yīng)當(dāng)是保障，國家負(fù)有保障義務(wù)屬應(yīng)有之義。那么國家義務(wù)的具體涵義與基本特征究竟為何？本文將對與其相互“關(guān)聯(lián)”與“對立”的概念進(jìn)行邏輯分析，由此闡釋國家義務(wù)的基本含義、根本特征與基本類型。

一、國家義務(wù)的基本含義

（一）義務(wù)的內(nèi)涵與本質(zhì)

義務(wù)是與權(quán)利相對應(yīng)的基本的法律范疇，義務(wù)是對權(quán)利的承諾。抽象層面上，權(quán)利和義務(wù)總是相伴而生。權(quán)利是主體借助契約設(shè)定的結(jié)果，義務(wù)必包含于權(quán)利之中。因此，義務(wù)是判斷權(quán)利存在與否的一個基本標(biāo)準(zhǔn)。具體層面上，并不是所有的具體權(quán)利或義務(wù)都有相應(yīng)的具體義務(wù)或權(quán)利相對應(yīng)。一項具體權(quán)利可能形成多項具體義務(wù)，一項具體義務(wù)亦可能由多項權(quán)利作為基礎(chǔ)。但在抽象意義上，我們依然能夠找到與這些具體義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利，即人人都享有生命權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)等等，政府負(fù)有保障民眾享有這些權(quán)利的義務(wù)。可見，抽象意義上的權(quán)利是和義務(wù)相對應(yīng)的。保障與實現(xiàn)主體的正當(dāng)利益追求是創(chuàng)設(shè)一切制度的核心思想與基點，在這個意義上，權(quán)利是符合該常態(tài)思維的主線，義務(wù)則是實現(xiàn)權(quán)利的對應(yīng)物、從生物。而法律義務(wù)是指設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種手段。

義務(wù)主體的產(chǎn)生，在法規(guī)范之功能上而言，具有調(diào)整主體間利益流動的作用。此外，于主體間的關(guān)系中，義務(wù)主體必定對應(yīng)于某一權(quán)利主體。法規(guī)范運用權(quán)利與義務(wù)兩個概念，借著兩者歸屬主體的價值決定，據(jù)以形成人際間交往模式的規(guī)范秩序。我們認(rèn)為，權(quán)利的內(nèi)容最終就是自己或某個別人義務(wù)的履行，其目的在于使你的自由與我的自由并存成為可能。就此觀點而言，權(quán)利與義務(wù)將作為交往活動過程中一種相互強制的關(guān)系，兩者系處于一種動態(tài)法律關(guān)系之脈絡(luò)。不過，倘若就法規(guī)范的價值選擇而言，權(quán)利概念固然屬于一種我們認(rèn)為有價值的東西，但是義務(wù)概念除了作為確保權(quán)利實現(xiàn)的職責(zé)之外，義務(wù)概念本身也是一種價值選擇。因為，義務(wù)概念維系了群體生活的共容性，并且可作為個人身處群體關(guān)系中的形象參考。所以，在法規(guī)范中義務(wù)概念所代表的規(guī)范意義，其實并非絕對依附于權(quán)利來思考，亦即并不是每項義務(wù)都需要利用到權(quán)利這個制度。

從義務(wù)產(chǎn)生的根源可以發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)。所有義務(wù)都是主體共同參與、自由設(shè)定、自由意志的結(jié)果，即主體自由，自覺、自愿地尊重他利并履行自己的義務(wù)。簡單地說，義務(wù)的本質(zhì)特點乃為主觀自愿，具體理由有四點。(1)權(quán)利的正當(dāng)性決定義務(wù)遵守的自覺性，從而決定義務(wù)意識的出現(xiàn)必與權(quán)利意識相伴隨。正義標(biāo)準(zhǔn)的形成是人們共同參與形成的結(jié)果，在肯定了權(quán)利正當(dāng)性的同時也就意味著其受到尊重的應(yīng)然性，因此義務(wù)的自愿履行是人們真正理解權(quán)利內(nèi)涵的必然結(jié)果。義務(wù)自愿性早在最初的習(xí)俗性產(chǎn)權(quán)制度中就已存在，“習(xí)俗性產(chǎn)權(quán)制度，基于如果我尊重別人的權(quán)利，別人也將同樣尊重我的權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期，它的出現(xiàn)并不是出于任何個人或組織的理性和有目的的設(shè)計。它之所以有可能自發(fā)衍生，是因為人們從經(jīng)驗中認(rèn)識到，遵循這樣一種約束實際上有助于每個人對目標(biāo)的追求。如果他們不能認(rèn)識到這一點，元制度就不會產(chǎn)生，從而導(dǎo)致共用資源的退化和衰竭?！币粋€人的權(quán)利只有在認(rèn)可與尊重他人有相同權(quán)利的基礎(chǔ)上才能真正存在，“如果人們能夠承認(rèn)權(quán)利存在并能夠?qū)λ鼈冇兴?，那么，他們就能夠形成社會，建立制度，這種制度的權(quán)威將存在于社會自身之內(nèi)?！睓?quán)利的尊重是相互的，義務(wù)意識總是和權(quán)利意識相伴而生、自愿自覺的行為。(2)權(quán)利的設(shè)定者亦為義務(wù)的設(shè)定者，權(quán)利的實現(xiàn)是參與利益評價主體的主觀追求，那么義務(wù)的履行就絕不是外在的強迫。(3)習(xí)慣和人的反思能力是義務(wù)自愿性的社會和心理基礎(chǔ)。丹寧曾指出，英格蘭人民守法自愿性的義務(wù)感來自何處呢？“首先，它來自人們在其歷史中成長的習(xí)慣。如果你回溯到足夠遠(yuǎn)便會發(fā)現(xiàn)，早在諾曼征服以前，每一地區(qū)的法律是屬于居住在那里的整個群落的東西：它被認(rèn)為是最珍貴的財富以及希望每一個人予以維持的事物。人們對法律極其尊重，只要它是人們自己創(chuàng)設(shè)的并且不是來自上級強加給的”。青木昌彥對“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)”為什么能夠“得到人們的廣泛尊重”進(jìn)行過分析，結(jié)論是“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)安排中一定包含某種自我實施的因素?！?7這種“自我實施的因素”恰恰是人們對產(chǎn)權(quán)規(guī)則包括糾紛解決等理解的經(jīng)驗總結(jié)，義務(wù)自愿性是實現(xiàn)自主生活的必然選擇。(4)義務(wù)自愿性的定性符合法律的歷史發(fā)展和本性要求。法律的本性是為人們提供實現(xiàn)自由的途徑和保護手段。亞當(dāng)·斯密曾說：“法律不應(yīng)妨害天然的自由，而應(yīng)予以扶持?！狈杀厝粫膭詈椭С肿杂X履行義務(wù)以實現(xiàn)權(quán)利的行為，義務(wù)的自愿性亦為誠信的基礎(chǔ)和表現(xiàn)。

英國法關(guān)于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分，對于美國法也產(chǎn)生了重大影響。盡管《統(tǒng)一商法典》回避了根本違約的概念，沒有明確區(qū)分條件和擔(dān)保條款，但美國合同法中接受了這兩個概念，并認(rèn)為違反了條件條款，將構(gòu)成重大違約，并導(dǎo)致合同解除。［（1）b］

由于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分直接影響到違約的補救方式，因此，法官在違約發(fā)生后應(yīng)判斷當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是屬于擔(dān)保條款，并進(jìn)一步確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。然而，在實踐中，對這兩種條款作出區(qū)分常常是困難的。因為“在條款中，表面上通常并不附有對這個問題的回答，即使有，雙方當(dāng)事人所使用的術(shù)語也未必確切，因為他們很可能用錯這些詞。”［（2）b］在學(xué)術(shù)上對此有各種不同的解釋。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)從條款本身的重要性上區(qū)分哪些條款是擔(dān)保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實質(zhì)性的條款，違反該條款將導(dǎo)致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規(guī)定當(dāng)事人必須履行義務(wù)（如出賣人應(yīng)負(fù)對產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔(dān)保義務(wù)），違反該義務(wù)將構(gòu)成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來決定哪些條款是擔(dān)保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點將違反條件條款并導(dǎo)致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)上，這就嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此并沒有被廣泛采納。由于從條款的重要性來區(qū)分條件和擔(dān)保條款，在實際操作中遇到很多困難，因此英國法開始以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產(chǎn)生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權(quán)利，實際上是據(jù)違約的嚴(yán)重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類別決定的。有些似乎對合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴(yán)重后果，這樣，也就好象沒有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權(quán)利?！保郏?）b］這就是說，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應(yīng)取決于該違約事件是否剝奪了無辜當(dāng)事人“在合同正常履行情況下本來應(yīng)該得到的實質(zhì)性利益”。［（6）b］英國法院已確認(rèn)了違反中間條款（Intormediateterm）的違約形式，即一方當(dāng)事人違反了兼具要件和擔(dān)保性質(zhì)的中間性條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其嚴(yán)重性而定。在1962年英國上訴法院審理的香港弗爾海運公司訴日本川崎汽船株式會社案中，法官認(rèn)為“違反適航性條款可能違反合同的根本內(nèi)容，也可能僅違反合同的從屬性義務(wù)”，［（7）b］因而應(yīng)依據(jù)違約的后果而定。

從總體上說，英美合同法在確定根本違約方面，經(jīng)歷了一個從以違反的條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違反合同的具體后果為依據(jù)來確認(rèn)是否構(gòu)成根本違約的過程。由于當(dāng)前英國法中根本違約的判斷主要以違約的后果來決定，因而在這方面很類似于大陸法。

在德國法中，并沒有根本違約的概念，但是，在決定債權(quán)人是否有權(quán)解除合同時，法律規(guī)定應(yīng)以違約的后果來決定。根據(jù)《德國民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按第280條第2項規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”第326條規(guī)定“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1項規(guī)定的權(quán)利?！笨梢姡`約后“合同的履行對于對方無利益”是決定是否可以解除的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無利益”是指因違約使債權(quán)人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的。可見，德國法的規(guī)定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。

《聯(lián)合國國際債物銷售合同公約》（簡稱《公約》）第25條規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！边@個規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來看，《公約》實際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來決定這一問題的?？梢姟豆s》的規(guī)定實際上吸收了兩大法系的經(jīng)驗。

按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。此處所稱“實際上”的含義，按照許多學(xué)者的解釋，包含“實質(zhì)地”、“嚴(yán)重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴(yán)重性。所謂“有權(quán)期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人所應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應(yīng)該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關(guān)系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結(jié)果。第二，違約方預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對不能預(yù)見的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過錯責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定違約人的故意問題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時間不交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對買受人是無關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒有理由預(yù)知。如果一個合理人在此情況下能夠預(yù)見，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因為此種標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預(yù)見，應(yīng)由違約人舉證證明，［（1）d］就是說，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預(yù)見，同時還要證明一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見，從而才不構(gòu)成根本違約。至于違約人應(yīng)在何時預(yù)見其違約后果，公約并沒有作出規(guī)定。根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”，可以推斷出違約人預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)是訂立合同之時，但亦有學(xué)者認(rèn)為《公約》并沒有明確規(guī)定預(yù)知的時間，因此應(yīng)預(yù)見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。［（2）d］

內(nèi)容提要：根本違約是從英國普通法上發(fā)展出來的一種制度，其影響力之大在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現(xiàn)。其構(gòu)成要件總體上存有條款主義與結(jié)果主義，我國立法上應(yīng)采取結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合，根本違約都有特定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。根本違約一旦構(gòu)成，產(chǎn)生的法律效果有二：一是債權(quán)人可以解除債權(quán)；二是對合同解除權(quán)的限制。我國新頒布的合同法采納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權(quán)發(fā)生的事由，另一方面實際上又對解除權(quán)的行使予以必要的限制。

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責(zé)功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴(yán)重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過區(qū)分違約不同的嚴(yán)重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責(zé)任法領(lǐng)域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國普通法的一個分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀(jì)的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔(dān)?！保╳arranty），相應(yīng)地有不同的法律效果?！皸l件可定義為一種對事實的陳述，或者一個允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessentialtermofthecontract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經(jīng)履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來?！薄?〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔(dān)保作為合同中次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時，并不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。

不過，對于上述產(chǎn)生于19世紀(jì)的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國的法官們通過發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同條款新類型，對非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀(jì)的過分強調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔(dān)保”之分類，開辟出了一個更富于彈性的基于違約及其后果的嚴(yán)重程度的檢驗方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當(dāng)事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴(yán)重程度〔2〕（P123）。英國法院近年來不斷擴大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔(dān)保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，合同得不到履行或者不按當(dāng)事人設(shè)計履行的狀況履行時有發(fā)生，因此，全面適當(dāng)履行合同義務(wù)以致臻于完美，畢竟是一種理想。針對不同的狀況規(guī)定不同的違約形態(tài)并設(shè)計相應(yīng)的救濟措施是合同法的一項重要內(nèi)容。我國《合同法》第三者107條、第108條將違約形態(tài)分為預(yù)期違約與實際違約兩種，并在94條規(guī)定了合同的解除條件。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》對此均有涉獵，本擬就這一問題作出嘗試性思考。

一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實質(zhì)性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴(yán)重，因為其約定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

同志在新時期保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性專題報告會上的重要講話，第一次鮮明地把黨的先進(jìn)性建設(shè)作為黨的建設(shè)的一個帶根本性的重大課題提到全黨面前。《講話》深刻論述了黨的先進(jìn)性建設(shè)是關(guān)系馬克思主義政黨生存發(fā)展的根本性問題，也是馬克思主義政黨自身建設(shè)的根本任務(wù)。《講話》還科學(xué)總結(jié)了我們黨加強先進(jìn)性建設(shè)的歷史經(jīng)驗，明確提出了新的歷史條件下加強黨的先進(jìn)性建設(shè)的基本任務(wù)。這個《講話》具有重大的理論和實踐意義。

先進(jìn)性是馬克思主義政黨的根本特征，也是馬克思主義政黨的生命所系、力量所在。黨的先進(jìn)性既不是與生俱來的，也不是一勞永逸的。保持黨的先進(jìn)性，既要重在建設(shè)，又要重在加強對黨員的思想教育。這就是說，先進(jìn)性建設(shè)也好，先進(jìn)性教育也好，其共同目的都是要使我們黨始終保持馬克思主義政黨的本色，始終不脫離人民群眾，始終保持蓬勃的生機和活力。按照馬克思主義的觀點，自發(fā)的工人運動不能產(chǎn)生科學(xué)社會主義，工人階級的社會主義意識只能從外面灌輸進(jìn)去，通過灌輸賦予自發(fā)的工人運動以自覺的性質(zhì)。同樣，黨員的先進(jìn)性也不是自發(fā)產(chǎn)生的，也必須通過加強黨內(nèi)馬克思主義理論和無產(chǎn)階級思想教育，不斷提高黨員的思想覺悟，才能不斷把黨員教育和鍛煉成為堅定的共產(chǎn)主義戰(zhàn)士。實踐表明，黨的先進(jìn)性建設(shè)的成果（這里主要指的是黨的與時俱進(jìn)的指導(dǎo)思想），只有通過先進(jìn)性教育，才能變?yōu)閺V大黨員的自覺行動；而經(jīng)過先進(jìn)性教育，提高了廣大黨員的先進(jìn)性，又會有力地促進(jìn)黨的先進(jìn)性建設(shè)。這就是先進(jìn)性教育同先進(jìn)性建設(shè)的內(nèi)在統(tǒng)一性。

高度重視并不斷加強先進(jìn)性教育和先進(jìn)性建設(shè)，這是我們黨從小到大、由弱到強，從挫折中奮起、在戰(zhàn)勝困難中不斷發(fā)展壯大的一大法寶。革命戰(zhàn)爭年代，我們黨堅決克服各種非無產(chǎn)階級思想的影響，把農(nóng)民和其他小資產(chǎn)階級占主要成分的隊伍，建設(shè)成為一支團結(jié)統(tǒng)一、紀(jì)律嚴(yán)明、英勇善戰(zhàn)的工人階級先鋒隊，靠的是這個法寶；執(zhí)政以后，我們黨團結(jié)和帶領(lǐng)全國各族人民，在社會主義道路上艱辛探索，克服重重困難，歷經(jīng)磨難而不衰，千錘百煉更堅強，靠的還是這個法寶；進(jìn)入新世紀(jì)新階段，在實現(xiàn)推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)、完成祖國統(tǒng)一、維護世界和平與促進(jìn)共同發(fā)展這三大歷史任務(wù)的進(jìn)程中，要把我們黨建設(shè)成思想上政治上組織上完全鞏固、始終站在時代前列帶領(lǐng)人民團結(jié)奮進(jìn)的堅強領(lǐng)導(dǎo)核心，仍然要靠這個法寶。

高度重視并不斷加強先進(jìn)性教育和先進(jìn)性建設(shè)，這也是我們黨永葆先進(jìn)性的內(nèi)在要求，它們都是貫穿于和體現(xiàn)在我們黨的建設(shè)各個方面的。體現(xiàn)在黨的思想建設(shè)上，就是要不斷弘揚解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)的思想路線，持續(xù)推動實踐基礎(chǔ)上的理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新和其他各方面的創(chuàng)新；就是要用黨的與時俱進(jìn)的指導(dǎo)思想武裝全黨，使廣大黨員特別是黨的各級領(lǐng)導(dǎo)干部堅定對“三個代表”重要思想的信仰，堅定對建設(shè)中國特色社會主義的信念，堅定對全面建設(shè)小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的信心。體現(xiàn)在組織建設(shè)上，就是要使各級黨組織不斷提高創(chuàng)造力凝聚力戰(zhàn)斗力、充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心作用和戰(zhàn)斗堡壘作用，使廣大黨員不斷提高自身素質(zhì)、充分發(fā)揮先鋒模范作用。體現(xiàn)在作風(fēng)建設(shè)上，就是要使全體黨員特別是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部把發(fā)揚黨的三大作風(fēng)同體現(xiàn)時代特征的優(yōu)良作風(fēng)結(jié)合起來，堅持務(wù)實、廉潔，勇于開拓創(chuàng)新，不斷把黨的執(zhí)政為民的理念轉(zhuǎn)化為造福于民的實踐。體現(xiàn)在制度建設(shè)上，就是要加強以堅持和完善民主集中制為中心內(nèi)容的黨內(nèi)制度建設(shè)，完善黨的組織制度和領(lǐng)導(dǎo)制度，不斷增強黨的活力和團結(jié)統(tǒng)一。

加強先進(jìn)性教育和先進(jìn)性建設(shè)，必須把經(jīng)常性教育與適當(dāng)?shù)募薪逃Y(jié)合起來，這是我們黨在實踐中得到的一條重要經(jīng)驗。革命戰(zhàn)爭年代，我們黨在加強經(jīng)常性教育的基礎(chǔ)上，開展了馬克思主義思想教育的運動，為奪取抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭的勝利、建立新中國提供了有力的思想保證。在改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的新形勢下，面對復(fù)雜多變的國際形勢，面對黨肩負(fù)的任務(wù)和黨員隊伍發(fā)生的重大變化，我們黨在加強經(jīng)常性教育的基礎(chǔ)上，先后在縣處級以上黨員領(lǐng)導(dǎo)干部中開展了“三講”集中教育活動，在農(nóng)村基層干部中開展了“三個代表”重要思想學(xué)習(xí)教育活動。這兩次集中教育活動，都收到了很好的效果，對于解決黨員干部黨性黨風(fēng)方面存在的突出問題，始終保持黨員干部的先進(jìn)性，始終保持改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的正確方向，都起到了重要的推動作用。

黨內(nèi)多年的思想教育特別是這次集中的先進(jìn)性教育活動的實踐都表明，面向廣大黨員的思想教育活動，唯有堅持正面教育、自我教育才是最有效的。這是因為，任何教育只有轉(zhuǎn)化為自我教育，才能真正達(dá)到教育的目的。同樣，任何批評也只有轉(zhuǎn)化為自我批評，才能真正達(dá)到批評的效果。這就是同志所說的，外因是變化的條件，內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因通過內(nèi)因而起作用。因此，對黨員的思想教育，要把著眼點放在啟發(fā)黨員的自覺性，把立足點放在調(diào)動黨員的主觀能動性，把著力點放在激勵黨員自己發(fā)現(xiàn)問題，自己分析問題，自己解決問題，從而使他們不斷提高自身素質(zhì)，增強保持先進(jìn)性的自覺性和堅定性，在全面建設(shè)小康社會、加快推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化的偉大實踐中，更好地發(fā)揮先鋒模范作用。

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益的情形。根本違約責(zé)任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益的情形。根本違約責(zé)任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

作為一個相對獨立研究領(lǐng)域或?qū)W科,公共管理形成了等級主義、個人主義、平等主義等諸多公共管理范式,這些管理范式不只體現(xiàn)在過去不同的公共管理實踐中,而且,在今天的公共管理中也在不斷重現(xiàn),通過比較三種典型管理模式,有助于我們厘清和認(rèn)識現(xiàn)代公共管理的脈絡(luò),也為我國的公共管理改革提供借鑒。

一、三種典型公共管理方式綜述

(一)等級主義

在公共管理發(fā)展的大部分歷史中,等級主義的管理方式一直占統(tǒng)治地位。傳統(tǒng)上認(rèn)為等級主義起源于19世紀(jì)末,但中國關(guān)于等級主義的觀念似乎要更早。等級主義具有強大生命力的管理理念主要表現(xiàn)在:

1.它是集權(quán)、政治權(quán)威的行政方式;古代中國儒家學(xué)派就是典型的中央集權(quán)的官僚體系,西方官房學(xué)派也強調(diào)國家主導(dǎo)型的經(jīng)濟發(fā)展,強調(diào)政府的積極管理。它們相信一個強有力的集權(quán)領(lǐng)導(dǎo)不僅有利于政令統(tǒng)一,便于統(tǒng)籌全局;而且指揮方便,命令容易貫徹執(zhí)行。

2.組織內(nèi)部層級結(jié)構(gòu)明晰;組織內(nèi)部機構(gòu)與成員均按權(quán)力大小依次排列,其職位設(shè)計也遵循等級制原則,低級職位要接受上一級職位的控制和監(jiān)督。