一、防衛(wèi)過當的概念所謂防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛(wèi)的歷史發(fā)展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。在這種情況下就提出了防衛(wèi)過當的概念及制定出對其應減輕或免除處罰的規(guī)定，從而走上了有限防衛(wèi)的軌道。我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規(guī)定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛(wèi)行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛(wèi)權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。二、防衛(wèi)過當的本質防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當的整個過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)轉化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。三、正當防衛(wèi)的構成條件（一）存在現實的不法侵害。正當防衛(wèi)是制止不法侵害，保護合法權益的行為，理所應該以存在現實的不法侵害為前提。所以說現實的不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其它違法行為。犯罪行為與其它違法行為都是侵犯合法權益的行為。而合法權益是受法律保護的，公民在面臨其它違法行為時需要進行正當防衛(wèi)，但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛(wèi)，只有對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結果的情況下，才應該進行正當防衛(wèi)。這要求：1、不法侵害應是人實施的不法侵害。2、不法侵害限于作為的不法侵害，對不作為的不法侵害如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛(wèi)的，也可以進行正當防衛(wèi)。3、不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的屬于假想防衛(wèi)。（二）不法侵害正在進行。不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，防衛(wèi)行為才能成為合法權益被保護的必要手段。1、不法侵害的開始時間，一般來說，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始的，可有的不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后，來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害也已經開始。2、不法侵害的結束時間應是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅，也就是說不法侵害已經不可能繼續(xù)侵害或者威脅合法權益（不法侵害人已被制服；不法侵害人已經喪失了侵害能力；不法侵害人已經自動終止了不法侵害；或者不法侵害人已經逃離了現場；還有不法侵害已經得成不可能造成更嚴重的結果。（三）具有防衛(wèi)意識正當防衛(wèi)是主、客觀相統(tǒng)一的行為。具有防衛(wèi)意識的行為，才可能成為正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害的目的。（四）針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)針對不法侵害人進行防衛(wèi)有兩種情況：1、是針對不法侵害人的人身進行的防衛(wèi)。2、是針對不法侵害人的財產進行的防衛(wèi)。（五）沒有明顯超過必要限度造成重大損害防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，制止不法侵害保護合法權益所必須的標準。綜上所述，探究了正當防衛(wèi)的構成條件，在我看來，正當防衛(wèi)的上限就是正當防衛(wèi)的下限，也就是說防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)成立條件僅在防衛(wèi)程度上有所區(qū)別，其它無本質的不同。即防衛(wèi)過當成立的條件為：必須有不法侵害的存在；必須是不法侵害正在進行時；必須對不法侵害人實施防衛(wèi)行為；必須出于防衛(wèi)的認識與防衛(wèi)的目的；防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度造成重大損害。下面就防衛(wèi)過當的成立條件分別進行闡述和探討。四、防衛(wèi)過當的界定根據刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是應當負刑事責任的，防衛(wèi)過當的前提是進行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據[4]。防衛(wèi)過當的刑事責任主要是解決防衛(wèi)過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。防衛(wèi)過當犯罪構成的要件是：(一)防衛(wèi)過當的客體防衛(wèi)過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛(wèi)行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛(wèi)過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛(wèi)過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。(二)防衛(wèi)過當的客觀方面防衛(wèi)過當的客觀方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛(wèi)強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛(wèi)手段，其防衛(wèi)強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛(wèi)過當的防衛(wèi)行為造成了重大損害結果，防衛(wèi)結果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當的主要因素，正當防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛(wèi)是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛(wèi)過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛(wèi)，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。(三)防衛(wèi)過當的主體防衛(wèi)過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說，防衛(wèi)過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質。(四)防衛(wèi)過當的主觀方面防衛(wèi)過當的主觀方面是防衛(wèi)人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。[1][2][][](2)全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當的罪過形式。(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。(5)故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)過當是故意造成的損害。我比較贊成第三種觀點，要確定防衛(wèi)過當的罪過形式應當注意到防衛(wèi)過當的成立要求具備防衛(wèi)目的的正當性一點，防衛(wèi)過當的目的的正當性決定了防衛(wèi)過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并希望該結果發(fā)生，如果防衛(wèi)人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發(fā)生，這就是否定了防衛(wèi)過當的本身。防衛(wèi)過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛(wèi)的，主觀上出于正當防衛(wèi)的意圖，盡管防衛(wèi)行為是故意實施的，但防衛(wèi)人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛(wèi)過當。但也不能排除在少數情況下，防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱著放任這種結果發(fā)生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛(wèi)過當的防衛(wèi)性質，決定了防衛(wèi)人在腦中不可能并有正當防衛(wèi)的目的和犯罪的目的，因而防衛(wèi)過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛(wèi)過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛(wèi)過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。五、正確把握防衛(wèi)行為的必要限度如何正確和把握防衛(wèi)行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛(wèi)必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛(wèi)手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛(wèi)并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規(guī)定的“必要限度”。因為采取正當防衛(wèi)的最終目的是要制止住正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛(wèi)應以不法侵害停止或不能繼續(xù)進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛(wèi)。因為絕大多數涉及正當防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛(wèi)，對確定是否構成正當防衛(wèi)具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續(xù)和防止侵害結果的發(fā)生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛(wèi)行為是必需還是不必需，也不能以防衛(wèi)者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。要從實際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環(huán)境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛(wèi)人所保護權益的大小、防衛(wèi)人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛(wèi)方式、工具，并準確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛(wèi)權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求?，F行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛(wèi)行為，如果防衛(wèi)行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當，但防衛(wèi)過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)，刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛(wèi)的規(guī)定，凡是符合規(guī)定的，絕對是正當防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛(wèi)手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛(wèi)權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。六、防衛(wèi)過當的刑事責任關于防衛(wèi)過當的刑事責任，防衛(wèi)過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，防衛(wèi)過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：(一)定罪問題防衛(wèi)過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當罪”。有些學者主張，應在罪名前冠以防衛(wèi)過當加以限制，如“防衛(wèi)過當過失致死罪”、“防衛(wèi)過當致人重傷罪”等，以示區(qū)別于一般的犯罪，這種做法也沒有充足的合法性和必要性，使罪名的表達徒添蛇足，應當根據防衛(wèi)人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果，觸犯了刑法分則哪個條款規(guī)定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛(wèi)人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。如防衛(wèi)人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。防衛(wèi)過當，只是作人應當減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)考慮。(二)處罰問題根據刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當“應當減輕或者免除處罰”這是因為防衛(wèi)過當的防衛(wèi)人主觀上是出于為了保護合法權益免受不法侵害的動機，其主觀惡性小，其客觀上是在進行防衛(wèi)的前提下造成的損害結果，所以只應對造成的重大損害承擔刑事責任。防衛(wèi)過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的危害性小，刑法對防衛(wèi)過當的處罰原則，體現了罪行相適應的原則，從審判實踐看，防衛(wèi)不法侵害超過必要限度而造成重大損害的情況是極為復雜的，應當根據案件的具體事實和情節(jié)進行具體的分析，確定是減輕處罰還是免除處罰，一般來說，對防衛(wèi)過當致人輕傷的依法不負刑事責任，如果具備緩刑的，可以適用緩刑，如果犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但究竟是減輕還是免除處罰以及如何減輕處罰則應綜合考慮以下因素：（1）防衛(wèi)目的，為保護國家、公共利益和他人的合法權益而防衛(wèi)過當，比為保護自己合法權益而防衛(wèi)過當處罰應更輕。（2）過當程度，比較行為的危險程度與防衛(wèi)必要的最低限度，即考慮采用其他輕微防衛(wèi)手段的容易程度，防衛(wèi)過當所造成的損害差距越輕微，處罰相應輕微，嚴重過當，處罰相對較重。（3）罪過形式，按疏忽大意的過失，過于自信的過失，間接故意等罪過形式的先后，減輕乃至免除處罰的幅度應是依法遞減。（4）權益的均衡性及其性質，比較所要侵害的權益與所要保護的權益，是否明顯有失均衡，為保護重大權益而防衛(wèi)過當，比為保護較小權益而防衛(wèi)過當，處罰應當更輕。（5）考慮侵害者不正當程度，例如，防衛(wèi)以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出應保護的利益的正當防衛(wèi)，只有其他手段相當困難的情況下，才可能認可其必然性?？偠灾芯糠佬l(wèi)過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發(fā)，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。

論文摘要：現有的關于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的表述可以簡單地概括為：以正當防衛(wèi)為基礎，討論正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的問題。這種表述由于立論前提的不當，導致了研究中的一系列問題。為解決現有表述中存在的問題，正確認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，應以防衛(wèi)行為為前提，展開對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的新表述。

論文關鍵詞：防衛(wèi)行為；正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的排除犯罪性的行為之一，在刑法理論和實踐中具有非常重要的地位。而防衛(wèi)過當作為應當承擔刑事責任的犯罪行為，其理論研究和實際認定直接影響公民防衛(wèi)權的行使。因此，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當一直是理論界關注的熱點。但是，由于立論前提的不當，導致我國刑法學界對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的認識產生了一定的失誤，也導致司法實踐與刑法理論的分離。為保障公民防衛(wèi)權的正當行使，保護不法侵害人的合法權益，對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的理論表述進行整理和反思具有重要的理論意義。

一、關于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的現有表述和存在的問題

目前，刑法學界對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的一般表述是：首先，論述正當防衛(wèi)的條件，通常包括以下幾方面：前提條件——不法侵害的發(fā)生；時間條件——不法侵害正在發(fā)生尚未結束；對象條件——針對不法侵害人本人實施；意圖條件——為了保護國家利益，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利；限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害。其次，進一步提出防衛(wèi)過當問題。對防衛(wèi)過當的闡述有兩種結構安排：一種是在正當防衛(wèi)的限度條件下，討論防衛(wèi)過當問題；另一種是在正當防衛(wèi)的條件之后，單獨討論防衛(wèi)過當及其刑事責任問題。同時，對防衛(wèi)過當條件的論述也有兩種方式：一是以超過正當防衛(wèi)的限度條件為基礎，進而探討防衛(wèi)過當的罪過形式；二是運用犯罪構成理論，分別從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面論述防衛(wèi)過當的構成。

最后，涉及到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的關系。相當一部分學者支持“轉化論”的觀點，即認為防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)超過必要限度導致行為性質轉化的結果。這種表述可以簡單地概括為：以正當防衛(wèi)為基礎，討論正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的問題。這樣表述的原因是多方面的，最重要的兩個方面是：一是正當防衛(wèi)作為排除犯罪性的行為之一，其研究受到理論界的格外關注；二是法律的規(guī)定，刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這一規(guī)定為以正當防衛(wèi)為前提探討防衛(wèi)過當提供了立法依據。應當看到，這一表述較好地解決了正當防衛(wèi)的有關問題，具體表現為理論界就正當防衛(wèi)的有關問題基本上達成了共識。但是，這種表述卻導致了防衛(wèi)過當研究中的一系列問題，具體表現在：

關鍵詞：淺談防衛(wèi)過當罪過形式

摘要：對于防衛(wèi)過當的罪過形式，目前在理論界存在著諸多的爭議，準確地界定防衛(wèi)過當的罪過形式，對于準確地認定防衛(wèi)過當，給予過當防衛(wèi)人適當的懲罰，以及全面準確地理解和把握罪刑相適應原則等方面都有重大的意義，本文首先對防衛(wèi)過當這一行為本身的性質作了比較全面的分析，結合現存的不同觀點，聯系司法實踐，進一步論述了防衛(wèi)過當的罪過形式，最終得出結論：防衛(wèi)過當的罪過形式包括故意和過失。

正當防衛(wèi)明顯超出防衛(wèi)適當的必要限度造成重大損害的結果，就進入了防衛(wèi)過當的評價領域。根據我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。要追究過當防衛(wèi)人的刑事責任，必須確定過當防衛(wèi)人的罪過形式，即防衛(wèi)行為人對過當結果的主觀心理態(tài)度。對于防衛(wèi)過當的罪過形式這個問題，不論在刑法理論界還是在司法實踐中都長期存在著較大的爭議，由此導致在司法實踐中，有的案情相同，定罪卻不同；有的案情不同卻定罪相同，這嚴重影響了刑法的嚴肅性和公平性。因此，我們有必要對防衛(wèi)過當的罪過形式這一問題作一些探討。

一、關于對防衛(wèi)過當行為性質的理解

我們認為，之所以要追究防衛(wèi)過當的刑事責任，是因為防衛(wèi)人對正當防衛(wèi)中超出防衛(wèi)適當必要限度的那部分結果已成為了一種新的犯罪，即防衛(wèi)過當在客觀上有危害性，主觀上有罪過性，總體上說是一種非法侵害行為。因此，要對防衛(wèi)過當的罪過形式作出客觀、準確的評價，應首先對防衛(wèi)過當這一行為本身的性質作一全面了解。

我國刑法第20條第三者款規(guī)定：“為了使國家、公共利益，本人或他人人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！钡?款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是，應當減輕或免除處罰。”從條款內容可以看出：正當防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應有的重大損害時，就轉化為應當負刑事責任的防衛(wèi)過當行為。同時它也表明，正當防衛(wèi)是一種合法行為，而防衛(wèi)過當則是明顯突破了正當防衛(wèi)的限度條件，并且造成重大損害的違法行為。法律規(guī)定對這種防衛(wèi)過當應當追究行為人的刑事責任，就表明防衛(wèi)過當是一種犯罪行為，它相當于正當防衛(wèi)已發(fā)生了質的變化。我們應從以下幾個方面理解防衛(wèi)過當行為：首先，必須是在正當防衛(wèi)意圖支配下實施了防衛(wèi)行為，這是構成防衛(wèi)過當的必要前提。如果不存在正當防衛(wèi)意圖支配下實施的防衛(wèi)行為，自然也就不存在防衛(wèi)過當的問題。其次，正當防衛(wèi)必須明顯超出了必要限度。如果沒有超過必要限度或者雖然超過了必要限度，但不是明顯超過必要限度，則也屬于正當防衛(wèi)，而非防衛(wèi)過當。再次，正當防衛(wèi)必須因明顯超過了必要限度的防衛(wèi)行為造成了重大損害。明顯超過了必要限度的防衛(wèi)行為是造成不法侵害人重大損害的根本原因，兩者之間應存在著必然的因果關系。在正當防衛(wèi)中，如果沒有造成不法侵害人的損害，或者雖然造成了其損害但不是重大損害，或者是雖有重大損害但不是明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為所致，則都不能構成防衛(wèi)過當。要成立防衛(wèi)過當，必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害的前提下實施的，只是因為防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，才使防衛(wèi)由正當過當，由合法變?yōu)榉欠ā?/p>

論文摘要：正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當進行比較準確的界定就成了當務之急。

正當防衛(wèi)的成立條件:

1、正當防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛(wèi)；

2、正當防衛(wèi)成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛(wèi)；

3、正當防衛(wèi)成立的對象條件，正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛(wèi)成立的主觀條件，正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖；

摘要：正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度一直是正當防衛(wèi)制度的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的分界線，幾乎司法實務中每個正當防衛(wèi)案件都要涉及必要限度之判斷。構建和完善正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度評判體系，不僅僅是個重要的刑法理論問題，更將對司法實踐本身產生重大而深遠的影響。本文試圖參考國內外正當防衛(wèi)法律制度領域的研究文獻，結合筆者自己的思考對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題進行研究。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；認定標準

第一章緒論

在現實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質上不具備某種犯罪的構成要件，這類行為在我國刑法理論中統(tǒng)稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當防衛(wèi)是這類行為中的一種，它是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領域中的邏輯展開和經典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現。我國1997年修訂的刑法對正當防衛(wèi)的概念、成立條件、防衛(wèi)過當及其刑事責任作出了明文規(guī)定，極大的提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養(yǎng)社會主義道德風尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定，使得在刑法理論和司法實務界，圍繞著防衛(wèi)權的范圍、正當防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學理角度對正當防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。為此，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。

正當防衛(wèi)的限度是正當防衛(wèi)理論中的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的分界線。雖然97刑法對此作了重大修改，但這種作用是非常有限的。由于人們已經面臨或者即將面臨的不法侵害行為的類型手段及其強度千差萬別，加之防衛(wèi)人遭受侵害時所處環(huán)境及其精神狀態(tài)、心理感受各不相同，使得對“有限性”問題的探討變得“無限性”。

第二章正當防衛(wèi)的“必要限度”的內涵及特征

正當防衛(wèi)是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當的統(tǒng)一，與正當防衛(wèi)有本質的不同。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限是一個關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當的時候，往往是根據刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當結果的現實可能性。

一、正當防衛(wèi)的正當化根據

正當防衛(wèi)究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本?！皣@正當防衛(wèi)的正當化根據議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據?！痹谌毡?，其學說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛(wèi)的正當化根據的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛(wèi)的本質及其特征可以看出，正當防衛(wèi)完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛(wèi)不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任。”該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛(wèi)過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛(wèi)過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛(wèi)符合犯罪構成要件，依據我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛(wèi)為什么是正當的或不被認為是犯罪。探究正當防衛(wèi)的正當化根據和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當的行為當然不構成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛(wèi)的正當化根據在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當防衛(wèi)是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛(wèi)體現的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸?？梢?，正當防衛(wèi)“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛(wèi)權notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛(wèi)理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛(wèi)過當的刑事責任的可能性。

從法律屬性的角度來看，正當防衛(wèi)不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛(wèi)等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛(wèi)是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規(guī)格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩種性質根本不同的防衛(wèi)行為。

二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的關系

論文摘要：正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當進行比較準確的界定就成了當務之急。

正當防衛(wèi)的成立條件:

1、正當防衛(wèi)成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛(wèi)；

2、正當防衛(wèi)成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛(wèi)；

3、正當防衛(wèi)成立的對象條件，正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛(wèi)成立的主觀條件，正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖；

論文摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現防衛(wèi)過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當防衛(wèi)的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當的和其他防衛(wèi)三方面的情況來進行了一些闡述。

本文還列舉出了如逆防衛(wèi)等的一些情況，是否合乎法律和道德的統(tǒng)一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：正當防衛(wèi)防衛(wèi)過當無限防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛(wèi)的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。

一正當防衛(wèi)的基本內容

論文摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現防衛(wèi)過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當防衛(wèi)的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當的和其他防衛(wèi)三方面的情況來進行了一些闡述。

本文還列舉出了如逆防衛(wèi)等的一些情況，是否合乎法律和道德的統(tǒng)一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：正當防衛(wèi)防衛(wèi)過當無限防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛(wèi)的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。

一正當防衛(wèi)的基本內容

論文摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現防衛(wèi)過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當防衛(wèi)的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當的和其他防衛(wèi)三方面的情況來進行了一些闡述。

本文還列舉出了如逆防衛(wèi)等的一些情況，是否合乎法律和道德的統(tǒng)一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：正當防衛(wèi)防衛(wèi)過當無限防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛(wèi)的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。

一正當防衛(wèi)的基本內容