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《新合同法》實施對規(guī)范民事流轉(zhuǎn)關(guān)系，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序起到了重要的作用，本文對《合同法》中規(guī)定的效力待定合同的概念及限制民事行為能力人訂立的合同，無權(quán)人以本人名義訂立的合同，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同的法律效力等方面作了詳細(xì)的闡述，使人們對合同的生效有了明確的理解。

關(guān)鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規(guī)范民事流轉(zhuǎn)關(guān)系、維護社會主義市場經(jīng)濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內(nèi)容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區(qū)分的，而合同的效力又區(qū)分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應(yīng)是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關(guān)合同生產(chǎn)要件的規(guī)定。因此，其效力處于懸而未決狀態(tài)，即可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤部赡苻D(zhuǎn)變?yōu)闊o效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認(rèn)權(quán)人。如果有承認(rèn)權(quán)人的承認(rèn)該合同，合同即為有效，而若拒絕承認(rèn)，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區(qū)別的。對于無效合同而言，其不發(fā)生效力，自始已經(jīng)確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發(fā)生效力尚未確定，而要待承認(rèn)權(quán)人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應(yīng)被認(rèn)定為有效，只是撤銷權(quán)人先例撤銷權(quán)撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發(fā)生與否尚未處于懸而未決狀態(tài)，需待承認(rèn)權(quán)人的意思表示來確定其是否產(chǎn)生效力。

《合同法》將效力待定合同規(guī)定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權(quán)人以本人名義訂立的合同；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關(guān)權(quán)利人賦予承認(rèn)權(quán)，使之能夠以其利益判斷做出承認(rèn)而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權(quán)利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權(quán)利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當(dāng)事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關(guān)法律效果上的利益時，無論是喪失權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)，縱使其在經(jīng)濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標(biāo)準(zhǔn)。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認(rèn)定為無效合同。此類合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當(dāng)事人故意違反法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不是因為當(dāng)事人意思表示不真實而導(dǎo)致合同可撤銷。主要是因為，當(dāng)事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權(quán)利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經(jīng)過其法定人的追認(rèn)。這種合同一旦經(jīng)過法定人的追認(rèn)，就具有法定效力。在沒有經(jīng)過追認(rèn)前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認(rèn)是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發(fā)生效力，這里需要強調(diào)的是，法定人的追認(rèn)應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出，并且應(yīng)當(dāng)為合同的相對人所了解才能產(chǎn)生效力。

根據(jù)《合同法》第47條第2款的規(guī)定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)，法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內(nèi)明確答復(fù)是否承認(rèn)限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認(rèn)。設(shè)立相對人的催告權(quán)，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態(tài)，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應(yīng)當(dāng)有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規(guī)定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復(fù)的，視為拒絕追認(rèn)。

相對人除了有催告權(quán)外，還有撤銷合同的權(quán)利。這里的撤銷權(quán)是指合同的相對人在法定人追認(rèn)限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認(rèn)權(quán)而沒有相對人的撤銷權(quán)，那么，法定人作出追認(rèn)前，相對人就不能根據(jù)自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認(rèn)或者否認(rèn)，這對相對人是很不公平的。設(shè)定相對人的撤消權(quán)正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認(rèn)之前作出的，對于法定人已經(jīng)追認(rèn)的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應(yīng)當(dāng)用通知的方式作出，任何默示的方式都不構(gòu)成對此類合同的撤銷。

三、 因無權(quán)訂立的合同

1、因無權(quán)訂立的合同的種類

所謂無權(quán)的合同就是無權(quán)的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權(quán)而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權(quán)而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經(jīng)過被人的授權(quán)，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權(quán)而簽訂的合同，是指人與被人之間有關(guān)系而存在，但是人超越了被人的授權(quán)，與他人簽訂的合同。

（3）關(guān)系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關(guān)系，但是由于期限屆滿、事務(wù)完成或者被人取消委托關(guān)系等原因，被人與人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權(quán)人與相對人訂立的合同的效力

無權(quán)人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權(quán)人簽訂的合同盡管缺乏權(quán)，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認(rèn)加以補正的。

我國《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)中止后，以被 人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！?/p>

將無權(quán)人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權(quán)人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權(quán)而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質(zhì)上講，無權(quán)行為也具有某些人的特征，如無權(quán)人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權(quán)，也就意味著事后對合同的承認(rèn)。

（3）經(jīng)過事后的追認(rèn)，可有利于維護交易秩序的穩(wěn)定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規(guī)定無權(quán)人以被人名義訂立的合同未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力。也就是說，合同一旦經(jīng)過被人的追認(rèn)，就具有效力。所謂追認(rèn)是指，被人對夫權(quán)行為事后予以承認(rèn)的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權(quán)人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產(chǎn)生法律效果。一旦被人作出追認(rèn)，因無權(quán)所訂立的合同就從成立時產(chǎn)生法律效力。追認(rèn)權(quán)是被人的一項權(quán)利，即被人有權(quán)作出追認(rèn)，也可以拒絕追認(rèn)，如果被人明確的表示拒絕追認(rèn)，那么因無權(quán)而簽訂的合同就不能對被人產(chǎn)生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力

在日常的經(jīng)濟生活中，法人或者其他經(jīng)濟組織的經(jīng)濟活動都是經(jīng)過其法定代表人、負(fù)責(zé)人進行的。法定代表人、負(fù)責(zé)人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人的權(quán)限不是無限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使職責(zé)。但是在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效?！?/p>

《合同法》之所以這樣規(guī)定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規(guī)定，法人的法定代表人根據(jù)法人的組織章程的規(guī)定，是代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人是代表法人或者其他組織行使職權(quán)的，法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負(fù)責(zé)人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)當(dāng)由法人或者其他組織承擔(dān)。

（2）對于合同的相對人來說，他只認(rèn)為法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務(wù)知道法定代表人或者其他組織負(fù)責(zé)人的權(quán)限到底有哪些，法人或者其他組織的內(nèi)部規(guī)定也不應(yīng)對合同的相對人構(gòu)成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限而訂立的合同作無效處理，嚴(yán)重地?fù)p害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責(zé)任，謀取非法利益。因此，承認(rèn)法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越職權(quán)的行為有效，可以防止此類現(xiàn)象的發(fā)生，也符合交易的規(guī)則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人或者其他組織負(fù)責(zé)人的行為超越了權(quán)限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權(quán)人訂立的合同

所謂無處分權(quán)人，就是對歸屬于他人的財產(chǎn)沒有權(quán)利進行處置的權(quán)利或者雖對財產(chǎn)擁有所有權(quán)，但由于該財產(chǎn)上負(fù)有義務(wù)而對此不能進行自由處分的人。無權(quán)處分的合同就是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉(zhuǎn)讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權(quán)處分而訂立的合同。因無權(quán)處分他人財產(chǎn)而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權(quán)人實施了處分他人財產(chǎn)的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)的贈與、在財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)等行為。財產(chǎn)只能有處分權(quán)的人進行處分，無處分權(quán)人對其他財產(chǎn)進行處分是對他人的財產(chǎn)的侵害。既使是對共有財產(chǎn)享有共有權(quán)的共有人，也只能依法處分其應(yīng)有的部分，不能擅自處分共有財產(chǎn)。因為共有財產(chǎn)屬于全體共有人所有。

2、無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)人而簽訂的合同必須經(jīng)過權(quán)利人的事后追認(rèn)或者在合同訂立后取得對財產(chǎn)的處分權(quán)。這里的權(quán)利人是指對財產(chǎn)享有處分權(quán)的人。所謂追認(rèn)是指權(quán)利人事后同意處分該財產(chǎn)行為的意思表示。這種追認(rèn)可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認(rèn)都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認(rèn)。追認(rèn)是一種單方的意思表示，其目的就是使無權(quán)處分而訂立的合同處于效力待定狀態(tài)。在得到追認(rèn)以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認(rèn)以后，則合同將從訂立合同時就產(chǎn)生法律效力，任何一方當(dāng)事人都可以請示對方履行合同義務(wù)。

我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，如果無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，該合同仍為有效合同。無權(quán)處分的本質(zhì)就是處分人在無權(quán)處分的情況下處分他人財產(chǎn)，從而侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)。如果處分人在合同訂立后取得財產(chǎn)權(quán)利或者取得了對財產(chǎn)的處分權(quán)，就可以消除無權(quán)處分的狀態(tài)，從而使合同產(chǎn)生效力。

 

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版205頁

李旭東、趙云芬主編 《合同法》 重慶大學(xué)出版社2003年版280頁

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銀河證券高級經(jīng)濟學(xué)家。1978-1982武漢大學(xué)數(shù)學(xué)系學(xué)士學(xué)位，1983-1984法國南希歐洲共同體大學(xué)（歐洲經(jīng)濟），1984-1986法國巴黎國家統(tǒng)計學(xué)院（經(jīng)濟統(tǒng)計學(xué)），1988年8月獲美國伊里諾依大學(xué)碩士學(xué)位（國際金融），1992年8月獲美國伊里諾依大學(xué)博士學(xué)位（國際金融、經(jīng)濟計量學(xué)）。

2011年，是“十二五”的開局之年。對于經(jīng)濟形勢如何判斷？我們認(rèn)為中國經(jīng)濟將出現(xiàn)很多新的增長亮點，但是通脹壓力也會持續(xù)整個2011年。

中央經(jīng)濟工作會議提出，2011年將實施穩(wěn)健的貨幣政策。怎么理解呢？我個人認(rèn)為，穩(wěn)健的貨幣政策是以“保經(jīng)濟平穩(wěn)增長、控制通脹在可承受的范圍之內(nèi)”為目標(biāo)。

這跟2011年的經(jīng)濟形勢有關(guān)，實際上中國經(jīng)濟沒有過熱。在這一基礎(chǔ)上，2011年的貨幣政策將不會明顯緊縮。這可從兩方面理解：一方面穩(wěn)健的貨幣政策并不是緊縮的概念，緊縮的貨幣政策通常發(fā)生在經(jīng)濟過熱時期；另一方面，由于2011年不會出現(xiàn)明顯緊縮，所以加息只是一種預(yù)期，并不是全年經(jīng)濟的主基調(diào)。

對過去6個五年規(guī)劃的執(zhí)行情況研究顯示，每個五年規(guī)劃的第一年，GDP增長率與其他年份比較，一般處于五年中較低的水平。這種規(guī)律說明，五年規(guī)劃的第一年，通常是“蓄勢待發(fā)”的準(zhǔn)備階段，呈現(xiàn)平穩(wěn)增長態(tài)勢。

我們認(rèn)為，2011年的我國經(jīng)濟應(yīng)呈現(xiàn)平穩(wěn)增長的態(tài)勢，增長可能穩(wěn)定在9.5%左右的水平。同時，政府不會把8%的引導(dǎo)性年度GDP增長指標(biāo)下調(diào)為7%。我認(rèn)為這是出于以下幾個方面的判斷：一是順勢因素，國內(nèi)前10年GDP平均增長9.7%，明年將保持一定的慣性；二是從2010年前三季度GDP增長為9.6%來看，中國經(jīng)濟已經(jīng)走出了危機，增長基礎(chǔ)比較穩(wěn)定；三是有政策引導(dǎo)，中央在制訂“十二五”規(guī)劃建議時提出了“平穩(wěn)較快引導(dǎo)經(jīng)濟增長”的目標(biāo)。目前最值得擔(dān)憂的是地方政府刻意推高GDP的增長，這不僅會激化通脹，還會為將來埋下高通脹、低增長的隱患。

從國際上分析，亞洲各個主要經(jīng)濟體，2010年經(jīng)濟增長都是強勁反彈，這可能和2009年低增長有關(guān)系，但是這個增長率都已經(jīng)超過了2008年的水平。泰國是9.1%，越南是6.8%，韓國是7.2%，印度是8點多個百分點。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的原則，如果經(jīng)濟連續(xù)四個季度呈現(xiàn)正增長態(tài)勢，那么不管是發(fā)達(dá)國家還是新興市場國家，我們都認(rèn)為全球經(jīng)濟進入了恢復(fù)期。

今明兩年的中國經(jīng)濟可望呈平穩(wěn)增長態(tài)勢，但是通脹上升的壓力在不斷增大。關(guān)于2011年的CPI（物價）指數(shù)，我們認(rèn)為由于通脹變數(shù)很多，預(yù)計會達(dá)到4%。從國內(nèi)來說，2010年食品價格對于CPI上升所占的份額很大，特別是7~9月份的食品漲價，對CPI的上漲所起的作用就非常大。另外，我們還看到有非食品價格因素，11月份的數(shù)據(jù)中，在通脹水平里面，非食品貢獻達(dá)到1.9%，是2008年10月以來的高點。同時，國內(nèi)CPI的增長，還會受到國際資本的流入、大宗商品價格推高等因素的影響。

回過頭來看看2007年的情況，由于流動性過剩導(dǎo)致了通脹水平的上升。當(dāng)時的說法是豬肉價格上漲引起的，是結(jié)構(gòu)性的，但實際上跟2005年以來的寬松貨幣環(huán)境密切相關(guān)。我相信，類似豬肉價格上漲這種結(jié)構(gòu)因素，等于在物價上漲上放了一把火。而對比2010年下半年以來的通脹，不只是豬肉一個單一品種的漲價，而是整個生活必需品，特別是農(nóng)產(chǎn)品的集體性漲價。因而，2010年以來的物價上漲己呈現(xiàn)出一種很少見的態(tài)勢，必須加大力度加以遏制。

從根本上來說，通貨膨脹就是一個貨幣現(xiàn)象。我們把通脹又跟CPI聯(lián)系起來，CPI是價格因素。從2009年開始一直到今年，國內(nèi)貨幣流動性充裕的環(huán)境是客觀存在的，而且，貨幣發(fā)行和通貨膨脹大概有兩三年的滯后時間。比如2005年開始寬松的貨幣流通性，導(dǎo)致2007年通脹上到了4.8%；2009年貨幣發(fā)行同比超22%，遠(yuǎn)超經(jīng)濟增長，導(dǎo)致2010年11月CPI超過了5%。這說明市場處于非常高的流動性狀態(tài)，2011年是第3年，所以我們非常擔(dān)心通脹的發(fā)展態(tài)勢。

篇3

首先，合同立由企業(yè)法律顧問部門管理。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同是民事合同，企業(yè)通過合同所確立的民事關(guān)系，是—種受法律保護的民事法律關(guān)系’，所以通過簽訂合同建立民事法律關(guān)系的行為是一種民事法律行為。由此可見，由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系，涉及大量的法律專業(yè)問題，所以合同應(yīng)由企業(yè)法律顧問部門管理。其次，合同管理應(yīng)采取企業(yè)法律顧問部門統(tǒng)一歸口管理和各業(yè)務(wù)部門、各單位分口管理的模式。法律顧問部門作為企業(yè)合同的統(tǒng)一管理部門，對企業(yè)合同的簽訂和履行負(fù)有監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)的職責(zé)。具體操作上，對合同實行分級、劃塊管理，各業(yè)務(wù)部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個分公司、駐外機構(gòu))作為臺同二級管理單位，負(fù)責(zé)本部門、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問部門定期匯報有關(guān)合同的執(zhí)行情況。這樣．企業(yè)和所屬各部門、各單位對合同的管理做到機構(gòu)、人員、制度三落實，形成完善的合同管理體系。

二、合同管理的具體內(nèi)容合同關(guān)系自始至終是一種法律關(guān)系，所以現(xiàn)代企業(yè)的合同管理也應(yīng)當(dāng)是自始至終的全過程的、全方位的管理。根據(jù)多年來我國企業(yè)的合同管理實踐，合同管理應(yīng)做好如下幾項工作：

1、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度人手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同的歸口管理，合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權(quán)委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。

2、加強合同管理人員的培訓(xùn)教育。合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著合同管理的質(zhì)量。通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧，堅持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強了合同管理人員的責(zé)任感，也提高了合同法律意識。

3、重大合同審查管理。企業(yè)重大合同主要有：中外合資合作合同、企業(yè)購并合同、聯(lián)營合同，獨家協(xié)議、重大技術(shù)改進或技術(shù)引進合同、涉及擔(dān)保的合同、房地產(chǎn)開發(fā)與交易合同等。把這些對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點管理對象，從合同的項目論證、對方當(dāng)事資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法律顧問部門參與，嚴(yán)格管理和控制，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，有效維護企業(yè)合法權(quán)益。

4、履行監(jiān)督和結(jié)算管理。簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發(fā)生，所以；企業(yè)法律顧．問對合同的履行進行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督可以知道企業(yè)各類合同的履行情況，及時發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便隨時向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，法律顧問部門同財務(wù)部門密切配合；把好合同的結(jié)算關(guān)至關(guān)重要，這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監(jiān)督，具體

可采取或制定貸款支付復(fù)核程序，實施有效的管理。

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關(guān)鍵詞:提前還貸;國際慣例;手續(xù)費;違約金;銀行;利率

中圖分類號:D923．6 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)04－0246－01

最近新聞報道稱，在上海等地區(qū)，突然出現(xiàn)了大批負(fù)債人對銀行要求提前還貸的現(xiàn)象。銀行預(yù)期的收益是按照按揭貸款可計算的回報來進行預(yù)期的，而提前還貸會導(dǎo)致一些計劃出現(xiàn)差錯。于是，銀行方面迅速達(dá)成同盟，稱提前還貸是違約行為，會招致違約金和處罰，這一聲明引起了負(fù)債人的一片嘩然和嚴(yán)重不滿，而銀行方面的回應(yīng)是，這一行為合理合法，并且依照國際慣例也該如此。銀行的原話大意有三條，一:在借款合同中有明確的還貸日期和方式的規(guī)定，借款方要求提前還貸，就是單方面違反了合同的約定，所以應(yīng)該算作違約，收取違約金進行處罰。二:提前還貸會打亂銀行方面的運營計劃，銀行需要維護自己的利益，所以不能接受大批的提前還款要求。三:國際上對于提前還款都是要收取費用的，這是國際慣例。但是借款人不理解的是，為什么以前提前還貸沒問題，現(xiàn)在就有問題了，這種事情到底有沒有法律對此進行規(guī)定?根據(jù)合同法，提前還貸到底是否屬于違約行為，銀行方面的做法是否有法律作為依據(jù)?

一、提前還貸這一要求產(chǎn)生的原因

因為現(xiàn)在要分析提前還貸的合理性，所以首先需要介紹提前還貸這一要求是怎么產(chǎn)生的。事實上，銀行通常擔(dān)心的是借出去的貸款收不回來，貸款無法收回就會直接影響到銀行的盈利狀況，所以一般來說提前還款其實是很歡迎的。然而，近期國家調(diào)低了銀行的存款和貸款利息利率，依照規(guī)定，所有的調(diào)整會在下一年的第一天開始生效，所以負(fù)債人會發(fā)現(xiàn)，自己在新規(guī)定生效前的這些時間，償還較高利率的貸款并不劃算，所以會想籌錢先把貸款換掉，明年重新貸款，這樣能省下一筆錢來。而銀行面對這一突發(fā)事件就不知所措，于是提前還貸的問題頓時變得尖銳起來。銀行實際上采取的措施其實是很不理性的，這樣幾家銀行商量一下就共同出臺一個莫名其妙的違約金規(guī)定，這個規(guī)定直接限制了負(fù)債人還款，而這個違約的規(guī)定并不合法合理的話，將直接影響銀行的信貸情況，銀行的信用下降，會直接影響銀行的長遠(yuǎn)發(fā)展。銀行方面當(dāng)然是想通過這一規(guī)定，避免提前還貸現(xiàn)象給自己的業(yè)務(wù)造成影響，然而按揭貸款是借款合同中的一種，我們理應(yīng)去翻翻《合同法》，看看法律對這一情況是怎么規(guī)定的。

二、《合同法》中對于提前還貸的定性

(一)提前還貸在合同法中是否屬于合法行為根據(jù)我國的《合同法》第205條:借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息，206條:借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。銀行之所以規(guī)定不能提前還貸的規(guī)定，一方面是為了維護自己的利益，另一方面是利用負(fù)債人對于合同法中期限的定義模糊。而提前還貸的誤區(qū)在“期限”二字。根據(jù)《中國法學(xué)大辭典》中對于“期限”的規(guī)定一種是限定的期日，一種是限定的期間。而又根據(jù)法律的劃分，限定的期日被運用于程序法中，表示必須按照程序流程來辦事;而后者被運用于實體法中，《合同法》屬于實體法的范疇，所以在《合同法》的規(guī)定當(dāng)中，期限實際上指一段時間而不是指固定的日期。由于法律將期限的規(guī)定是在一定的期間內(nèi)而不是在某一個固定的日期，那么依照法律規(guī)定借款人有權(quán)在一定的期間內(nèi)還清自己的貸款，而這一天可以是任意一天，既可以是在新一年開始之前也可以是在新一年開始之后。按照這個說法如果是20年的按揭貸款，并且簽訂合同合同生效的話，借款人就可以在這20年期限內(nèi)的任意時間歸還貸款，并且這種行為絲毫不構(gòu)成違約。根據(jù)這一條款就可以說明銀行私自訂立不能提前還貸的規(guī)定是無法可依的。并且在《合同法》的208條有規(guī)定:借款人提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定以外，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的期間計算利息。這一條例表明在提前還貸的時候，借款人被索要實際借款期間的利息是合法的，除非在簽訂合同之前有其他的規(guī)定。所以借款人在還款的時候，理應(yīng)連本付息。依據(jù)法律提前還款是合理的，那么為何會出現(xiàn)借款人既不能提前還款又不可以逾期還款這種苛刻的要求呢?這顯然是銀行或者其他商業(yè)融資集團以自身的在合同中的優(yōu)勢地位，想要貪圖更多的經(jīng)濟或者其他方面的利益，將借款人推到一個被動的境地。

三、總結(jié)

中央銀行下達(dá)降低利息的本意也是希望通過這種貨幣政策刺激消費，拉動內(nèi)需，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。而商業(yè)銀行卻因為自身的利益修改或者規(guī)定不允許提前還貸。而借款人本身處于貸款合同的被動方以及對于合同法的一些詞匯理解模糊，就容易在還貸的過程中損害自己的利益。所以提前貸款案例提醒了銀行不能擅自因為自身的利益就損害其他借款人的利益，這是一種違法的行為，也為銀行的信用帶來巨大的負(fù)面影響，提醒借款人在借款之前一定要將《合同法》通讀清楚，以保證自己的利益不會受到損失。

［參考文獻］

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(一)合同管理概念

合同管理是指企業(yè)為實現(xiàn)合同目的，根據(jù)本單位實際情況，依照合同法等有關(guān)法律法規(guī)，對以自身為當(dāng)事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止、糾紛解決以及審查、監(jiān)督、控制等的整個過程進行的一系列民商事法律行為的總稱。其中，訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容，審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。其通過企業(yè)建立必要的合同管理機構(gòu)和管理制度，通過專業(yè)人員加強對本企業(yè)合同簽訂、審批、履行等流程的管理和對合同文本的歸檔研究，確保合同依法訂立并得到全面履行，以防范企業(yè)風(fēng)險、降低企業(yè)運營成本、提高企業(yè)核心競爭力、從而實現(xiàn)企業(yè)各運營時期利益最大化的目標(biāo)。

(二)合同管理在企業(yè)管理中的地位

合同管理在企業(yè)經(jīng)營活動中的地位不僅體現(xiàn)在外部管理中，也體現(xiàn)在內(nèi)部管理中。

1．合同管理在企業(yè)外部經(jīng)營活動中的地位

企業(yè)對外進行的一系列經(jīng)營活動貫穿著企業(yè)的外部關(guān)系。這些外部關(guān)系包括橫向的經(jīng)濟關(guān)系和縱向的經(jīng)濟關(guān)系，這交織在一起的兩個方面，構(gòu)成了企業(yè)經(jīng)營的主要內(nèi)容。企業(yè)外部經(jīng)營活動的內(nèi)容豐富繁多，包括調(diào)查、預(yù)測、決策、采購、銷售、協(xié)作、宣傳、服務(wù)、舊產(chǎn)品改進和新產(chǎn)品開發(fā)等主要環(huán)節(jié)或項目。但這些活動最終都表現(xiàn)為企業(yè)與企業(yè)或經(jīng)濟組織間的合同關(guān)系。合同在這里成為企業(yè)建立外部關(guān)系的紐帶，因此，做好合同的管理工作在很大程度上決定著企業(yè)外部經(jīng)濟關(guān)系的構(gòu)建。

2．合同管理在企業(yè)內(nèi)部管理中的地位

企業(yè)外部關(guān)系通過合同形式確立之后，必然會反映到企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系上來。企業(yè)內(nèi)部關(guān)系表現(xiàn)為企業(yè)內(nèi)部間各構(gòu)成要素間的關(guān)系，其基本內(nèi)容可概況為:人的要素和物(財)的要素。企業(yè)內(nèi)部管理就是按照一定的形式和秩序，把企業(yè)內(nèi)部的各種人的要素和物的要素組織起來，實現(xiàn)人的要素和物的要素的結(jié)合，即人與人、人與物、物與物的結(jié)合。只有把企業(yè)內(nèi)部管理活動處理好，企業(yè)的各項經(jīng)濟活動才能正常運行，才能取得較好的經(jīng)濟效益和社會效益。企業(yè)訂立的所有合同的目的，都是為了使合同中約定的事項能夠很好地付諸履行，以達(dá)到相應(yīng)的經(jīng)濟目的。合同履行的過程就是企業(yè)內(nèi)部的人的要素和物(財)的要素相互結(jié)合、協(xié)調(diào)運行的生產(chǎn)經(jīng)營的過程。為確保這一過程的順利進行，企業(yè)內(nèi)部就必須實行計劃管理、生產(chǎn)業(yè)務(wù)管理、技術(shù)質(zhì)量管理、設(shè)備管理、財務(wù)管理等各項管理活動。合同能否順利履行，需要企業(yè)內(nèi)部各項管理活動的緊密配合和共同努力。同時，對合同履行過程進行管理，還能為企業(yè)各項管理活動提出目標(biāo)和具體要求創(chuàng)造一定的條件。

(三)合同管理在企業(yè)管理中的作用

1．防范和降低企業(yè)法律風(fēng)險

市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展及信息時代的到來，使得企業(yè)在經(jīng)營活動中時刻面臨著各種陷阱與威脅。稍有不慎，各種法律風(fēng)險就會接踵而至。合同是企業(yè)對外溝通的橋梁，是企業(yè)發(fā)展的命脈，也是法律風(fēng)險的風(fēng)口所在。在企業(yè)管理中切實規(guī)范合同的管理工作，嚴(yán)把合同簽訂、履行等各個環(huán)節(jié)，能有效防范和降低企業(yè)法律風(fēng)險，減少甚至避免合同陷阱給企業(yè)帶來的損失。

2．促進企業(yè)提高經(jīng)營管理水平

合同的全面履行對企業(yè)尤為重要，企業(yè)要確保合同能得到全面履行，就必須以合同管理為中心軸，搞好生產(chǎn)、計劃、技術(shù)、勞動、物資、質(zhì)量和財務(wù)等方面的管理活動，因為一旦有一方面管理工作跟不上，便會影響到整個合同的履行。企業(yè)如果能建立起一套自我管理、自我保護、自我約束的確保合同履行的運行機制，可以使企業(yè)各方面管理都得到加強，企業(yè)經(jīng)營管理素質(zhì)就可以得到全面提高。

3．促使企業(yè)參與市場競爭，維護企業(yè)信譽

在市場競爭中，企業(yè)要想立于不敗之地，良好的信譽是必不可少的，也是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。在市場交易中，交易的確立以合同的訂立為標(biāo)志，買賣的成功以合同的履行為前提。企業(yè)在合同管理中，會追求合同管理的細(xì)致化、精確化。合同管理水平可以作為企業(yè)管理水平的重要指標(biāo)。企業(yè)可以通過分析已經(jīng)簽訂的合同，看出企業(yè)的生產(chǎn)或銷售是否合理;通過檢查合同的履約或違約率，推測公司的信譽狀況。企業(yè)合同管理不力、盲目簽約、不能有效地履行合同，企業(yè)的信譽就會慢慢降低;相反，企業(yè)合同管理科學(xué)，簽約謹(jǐn)慎、一旦簽訂即有效履行，企業(yè)的信譽便會慢慢增強。可以毫不夸張的說，合同管理水平能夠反映企業(yè)的整體管理水平。

4．促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌，適應(yīng)市場需求

在市場經(jīng)濟活動中，產(chǎn)品交換是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而產(chǎn)品交換又需要通過特定的法律形式進行規(guī)范，這種特定的法律形式便是合同。合同是規(guī)范企業(yè)產(chǎn)品交換和衡量企業(yè)產(chǎn)品是否需要調(diào)整的一項重要依據(jù)。企業(yè)產(chǎn)品通過合同訂出多少，實際能夠履行多少，以此來衡量產(chǎn)品是否適銷對路，從而確定產(chǎn)品結(jié)構(gòu)是否需要調(diào)整?？梢哉f，在商品經(jīng)濟條件下，合同的簽訂和實際履行情況，已經(jīng)成為一個企業(yè)的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)是否需要進行調(diào)整的先導(dǎo)。

5．促進企業(yè)降低成本，提高經(jīng)濟效益

合同管理有利于合同的實際履行，而合同的實際履行，有利于企業(yè)生產(chǎn)的順利進行，促使產(chǎn)成品及時轉(zhuǎn)換成商品，這一定程度上加快了企業(yè)流動資金的周轉(zhuǎn)速度，從而降低了生產(chǎn)成本。在現(xiàn)代化生產(chǎn)條件下，分工和合作是提高效率和質(zhì)量的必要途徑，企業(yè)的經(jīng)濟活動都離不開與別的企業(yè)的合作，如果合作合同的履行出現(xiàn)問題，很容易就會出現(xiàn)資金呆滯或外流無法回收，產(chǎn)品積壓，流動資金周轉(zhuǎn)不靈等現(xiàn)象。對合同進行科學(xué)管理，可以促使合同的實際履行，從而降低生產(chǎn)成本、提高經(jīng)濟效益。

二、現(xiàn)代企業(yè)合同管理中存在的主要問題

雖然我國不少企業(yè)逐漸意識到了企業(yè)合同管理的重要性，但是由于許多企業(yè)合同管理的工作人員專業(yè)知識缺乏、法律意識淡薄、規(guī)章制度落后，使我國企業(yè)在合同管理方面仍有很多不足，具體表現(xiàn)在:

(一)合同管理制度不健全，管理手段落后

如果一個企業(yè)沒有健全的合同管理制度，就會缺乏制定或執(zhí)行合同的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，就會出現(xiàn)一系列問題，例如部門的權(quán)責(zé)分工不明確，就會造成規(guī)則的出處五花八門，甚至?xí)袥_突的現(xiàn)象。這些自然會對合同經(jīng)辦部門和經(jīng)辦人員造成很大的障礙。在現(xiàn)代社會，部分企業(yè)合同管理仍以手工操作為主，信息化程度低，影響了合同歸檔、調(diào)閱以及進度分析。甚至紙質(zhì)合同損毀、遺失的現(xiàn)象也多有發(fā)生。隨著全球一體化和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)在采購、銷售等方面越來越依賴網(wǎng)絡(luò)。制度的不健全和管理手段的落后導(dǎo)致企業(yè)不能及時掌握市場信息，這對合同管理中與對方的溝通協(xié)調(diào)以及合同履行都將產(chǎn)生影響。最終導(dǎo)致企業(yè)效率和效益的降低。

(二)企業(yè)僅注重合同靜態(tài)管理，忽視合同動態(tài)管理

目前，大多企業(yè)只注重合同相對方的靜態(tài)指標(biāo)，而忽視合同履行過程中各個環(huán)節(jié)的動態(tài)過程。例如，企業(yè)在簽訂合同前，雖然會注意審查簽訂合同的對方的資信狀況和履約狀況，但大多情況下只注重對方以往的履約能力，如企業(yè)會對注冊資本的數(shù)量、生產(chǎn)規(guī)模的大小，業(yè)內(nèi)影響力的高低等方面進行調(diào)查。合同的履行是包括簽約、交貨、驗收、結(jié)算等多環(huán)節(jié)的動態(tài)過程。對方當(dāng)事人過去的履約能力強并不代表其當(dāng)前簽訂合同的履約資信和能力高，即使資信狀況良好也同樣存在著違約的法律風(fēng)險。因此，忽略合同的動態(tài)管理，是做不好合同管理工作的，也無法保障企業(yè)的合法權(quán)益。

(三)合同簽訂行為和合同文本不規(guī)范，條款過于簡單或不明確

企業(yè)對簽訂的合同，總希望能達(dá)到合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能面面俱到的目標(biāo)。但在實際工作中，一些企業(yè)簽訂合同時，沒有調(diào)查了解對方的資信狀況，沒有審查對方的法人經(jīng)營執(zhí)照或自然人身份證明就簽訂合同。如根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定，法人的分支機構(gòu)須有法人的授權(quán)委托才可以對外簽訂合同，現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了一些分支機構(gòu)沒有經(jīng)過授權(quán)委托就對外簽訂合同的現(xiàn)象，這就會給合同的安全埋下隱患。另外，企業(yè)合同管理機構(gòu)往往忽視對企業(yè)內(nèi)部合同的要求，合同文本格式不規(guī)范、內(nèi)容不完整、文字表述不準(zhǔn)確甚至合同主要條款不齊全等都會埋下合同隱患，不規(guī)范的條款可能被居心不良者利用而造成壞的影響。

(四)合同法制觀念淡薄，風(fēng)險意識差，合同管理專業(yè)人才缺乏

企業(yè)的合同管理部門不健全、企業(yè)對合同的風(fēng)險管理意識缺乏的現(xiàn)象并不少見。合同管理人員需要有充分的法律知識、專業(yè)技術(shù)知識以及綜合管理方面的知識。但在現(xiàn)實中，許多企業(yè)的合同管理人員缺少培訓(xùn)、業(yè)務(wù)水平有限、法律知識匱乏，沒有能力按規(guī)定要求開展合同管理工作，往往只是盲目機械的進行流程性工作，無法對合同涉及的法律問題作出正確分析。相關(guān)人員對合同的簽訂及生效的審查把關(guān)不到位會使大量不規(guī)范的合同生效，這自然會埋下許多隱患。

三、做好企業(yè)合同管理的探討

如何解決目前我國合同管理中存在的普遍問題，切實提高企業(yè)合同管理的水平和能力，規(guī)范企業(yè)市場運作，這是值得我們深刻思考的問題。筆者認(rèn)為，規(guī)范合同管理，解決合同管理中存在的問題，可以從如下方面做起。

(一)建立健全企業(yè)合同管理體系，完善合同管理制度

企業(yè)應(yīng)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，依據(jù)實際情況，從合同的簽訂、履行、違約處理等方面制定全面的合同管理制度。這些制度應(yīng)包括:合同歸口管理制度，即對企業(yè)合同實行全面統(tǒng)一的管理，確定統(tǒng)一管理的機構(gòu)和職責(zé)，規(guī)定合同管理的原則和內(nèi)容，合同簽訂、履行、變更、解除的一般要求;合同分類專項管理制度，企業(yè)合同種類繁多，不同種類合同各有不同特點，對合同進行專項管理，能在很大程度上提高合同管理的效率;合同專用章管理制度，合同專用章是合同對外簽訂合同時專門使用的印章，它代表法人確定合同權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)切實加強合同專用章的管理，合同專用章應(yīng)由專人保管和使用。除此之外，還應(yīng)包括合同臺賬及統(tǒng)計報表制度，合同歸檔制度，合同履行監(jiān)督管理制度等。使合同管理有章可循。同時，企業(yè)應(yīng)加強合同管理機構(gòu)的建設(shè)。設(shè)立企業(yè)總法律顧問和法務(wù)部門。這樣可以補充合同管理上的漏洞，使合同管理更趨于專業(yè)化和法律化。

(二)加強合同的動態(tài)管理。隨時審查對方的資信和履行狀況

合同管理不應(yīng)該只體現(xiàn)在合同的簽訂上，而應(yīng)該貫穿合同的整個過程。加強合同的動態(tài)管理，應(yīng)做到合同從簽訂—履行—終止的全過程管理，對于合同的全過程應(yīng)做到實時監(jiān)督跟蹤，定期檢查確認(rèn)。合同準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，要注意審查對方的資信狀況;合同談判環(huán)節(jié)，要全面保護企業(yè)的合法權(quán)益，使用嚴(yán)謹(jǐn)高效的談判方法;合同簽署環(huán)節(jié)，在簽署時，不僅要確保合同文本的規(guī)范、合乎法律，同時仍要審查對方的資信狀況和主體資格，避免盜用公司合同專用章而簽訂合同等虛假行為的發(fā)生;合同履行環(huán)節(jié)，要圍繞合同履行，采取有效措施不斷改善和提高合同履約水平，同時要實時掌握對方的履約動態(tài)，防止履約不能狀況的出現(xiàn);合同的結(jié)算與支付環(huán)節(jié)，企業(yè)要整章建制，完善管理，嚴(yán)格把好支付關(guān)口。只有對合同的每個環(huán)節(jié)都進行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，才能更好地預(yù)防合同糾紛和法律風(fēng)險，更好地保護企業(yè)的合法權(quán)益。

(三)加大宣傳力度、增強法律意識、切實提高合同管理人員的綜合素質(zhì)

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及其員工要認(rèn)真努力學(xué)習(xí)相關(guān)法律、法規(guī)，加深對市場經(jīng)濟條件下合同管理重要性的認(rèn)識。樹立良好的法律意識，學(xué)會用法律手段保護企業(yè)合法權(quán)益。同時，企業(yè)對于合同管理人員應(yīng)嚴(yán)格選拔，建立健全考核和激勵原則，優(yōu)勝劣汰。企業(yè)還要創(chuàng)造條件，組織相關(guān)管理人員的法律學(xué)習(xí)和業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。切實提高合同管理人員的綜合素質(zhì)，學(xué)會以法律為準(zhǔn)繩，以合同為依據(jù)，對于合同簽訂—履行—終止全過程，合同管理人員因盡到其應(yīng)盡義務(wù)和職責(zé)，不懈怠、不隨意，切實把好合同關(guān)口，把企業(yè)面臨的潛在風(fēng)險最小化。

(四)做好合同的違約索賠管理，最大限度降低企業(yè)損失

并不是每一個合同都能完美結(jié)束。在實際合同管理中往往存在著合同履行不能的違約情況，此時合同管理部門要發(fā)揮其應(yīng)有的作用，正確處理合同違約帶來的后果。若是我方違約，則應(yīng)積極與合同對方協(xié)商，如履行中止，當(dāng)阻卻事由消失后，繼續(xù)履行;或履行終止，賠償損失。無論何種情形，應(yīng)盡可能降低損失。同時在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)的發(fā)展很大程度上依賴者自身的良好資信，因此違約后，應(yīng)及時采取措施，維護企業(yè)的信譽。如果是合同對方違約，法律顧問要根據(jù)實際情況，采取協(xié)商、仲裁或訴訟的方式，要求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任。

四、結(jié)語

篇6

兩大技術(shù)創(chuàng)新的歷史影響

交通運輸技術(shù)促進物流向大型化、統(tǒng)一化發(fā)展：從19世紀(jì)中葉到20世紀(jì)初，鐵路、飛機等交通運輸工具相繼出現(xiàn)，標(biāo)志著輪船不再是國際化運輸?shù)奈ㄒ环绞?。同時，蘇伊士運河和巴拿馬運河的整修為更加大型化的海運運輸提供了基本條件。這一切的技術(shù)進步都使得遠(yuǎn)距離運輸費用急劇減少，并最終促使了大規(guī)模生產(chǎn)（mass Production）的出現(xiàn)。生產(chǎn)被集中到了主要的交通樞紐，各生產(chǎn)商紛紛采用垂直式的工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)以減少各環(huán)節(jié)中的差異。

20世紀(jì)60年代，集裝箱的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了第一代大型集裝箱油輪的產(chǎn)生。這一發(fā)明極大程度上減少了海陸運輸?shù)母劭谥苻D(zhuǎn)時間等成本。至此開始，集裝箱運輸走向了以不斷大型化而減少成本的發(fā)展道路。值得一提的是，上世紀(jì)70年代～90年代，許多老的歐洲港口由于無法適應(yīng)集裝箱運輸而紛紛被淘汰，取而代之的是亞洲的新型港口，如新加坡、中國香港、上海、深圳等。這一變化也很大程度地影響了全球供應(yīng)鏈的再分布。

與此同時，多式聯(lián)運技術(shù)也有了極大的發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)的集裝箱不僅可以被用于水運，同時還可以使用卡車、火車進行陸地運輸，從而極大地減少了周轉(zhuǎn)時間等成本。而這項技術(shù)更重要的意義在于：供應(yīng)鏈的設(shè)計不再受全球幾大航線的限制，而變得更加多樣化。以美國為例，早在上世紀(jì)50年代，美國就已經(jīng)完成了其公路和鐵路網(wǎng)的建設(shè)，但多用于國內(nèi)物流運輸。多式聯(lián)運出現(xiàn)以后，東西向、西南向的陸地運輸線路迅速發(fā)展，很快取代了需要經(jīng)過巴拿馬運河的東部海運線路，致使美國東部港口運量急劇下降，而西部港口（洛杉磯、長灘等）則高速發(fā)展。上世紀(jì)50年代，美國的東西岸港口可以說是平分秋色，而如今，光洛杉磯港和長灘港就承擔(dān)了美國近80%的進出口量。可以說，多式聯(lián)運徹底地改變了美國的供應(yīng)鏈分布。

通信技術(shù)促進物流個性化、精確化發(fā)展：上世紀(jì)50年代，在集裝箱發(fā)展的同時電話技術(shù)也在快速發(fā)展，越洋電話成為可能，并迅速應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域，信息的交流大大便捷。之后，隨著電子技術(shù)的發(fā)展和物流理論的優(yōu)化，上世紀(jì)70年代具有跨時代意義的實時（Just-in-time）生產(chǎn)系統(tǒng)由豐田公司提出并運用于汽車生產(chǎn)，精益制造（Lean manufacturing）出現(xiàn)。這完全顛覆了美式物流一味以統(tǒng)一化降低成本的理念，而以信息手段為工具，著重于嚴(yán)格分割及精化各個生產(chǎn)環(huán)節(jié)，使得商品在滿足個性化的同時降低了不必要的生產(chǎn)及流通成本。

隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，這一理念在供應(yīng)鏈的各個領(lǐng)域都得到了運用，定制化的產(chǎn)品越來越成為主流。生產(chǎn)環(huán)節(jié)被重新切割和配置，交通樞紐和倉庫的功能逐漸多樣化，對供應(yīng)鏈各個環(huán)節(jié)的專業(yè)化要求越來越高，繼而促使了專業(yè)物流園區(qū)和第三方物流的產(chǎn)生。

1952年條形碼系統(tǒng)出現(xiàn)，為物流追蹤奠定了基石。上世紀(jì)60年代來，對物流信息的準(zhǔn)確性和多樣性的要求越來越高，這方面的技術(shù)也是日新月異，其中做的最為出色的是沃爾瑪。沃爾瑪擁有私人公司在世界上最大的信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施，其國家級的先進技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)使其能夠準(zhǔn)確地預(yù)測需求，跟蹤和預(yù)測庫存水平，并建立高效的交通運輸線路。同時，沃爾瑪還利用其信息系統(tǒng)進行客戶關(guān)系管理和服務(wù)響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)計。信息追蹤技術(shù)的巧妙運用，使得沃爾瑪一直走在全球供應(yīng)鏈管理的最尖端。

總體上，在一般情況下，交通運輸技術(shù)的創(chuàng)新，使得供應(yīng)鏈能以更便宜的成本移動數(shù)量更多的商品，這會鼓勵標(biāo)準(zhǔn)化。而創(chuàng)新的通信技術(shù)可以更好地規(guī)范設(shè)計、質(zhì)量、數(shù)量和交貨時間，這會鼓勵定制化。

兩大技術(shù)創(chuàng)新的當(dāng)今戰(zhàn)略地位

如今，交通運輸和通信技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新，依然是供應(yīng)鏈優(yōu)化和現(xiàn)代物流發(fā)展的重要支撐。

在評價物流指標(biāo)方面，從物流自身的角度出發(fā)，即從倉儲、服務(wù)水平和費用的角度出發(fā)，物流的核心考核標(biāo)準(zhǔn)只有兩個：成本與效率。這兩點既是評價一個供應(yīng)鏈優(yōu)劣的關(guān)鍵，也是一個具有競爭力的供應(yīng)鏈所需的基礎(chǔ)。總之，降低成本提高效率一直是優(yōu)化供應(yīng)鏈的最終目的。而怎樣達(dá)到這一目的，則同時需要技術(shù)創(chuàng)新與理論創(chuàng)新。

物流所涵蓋的領(lǐng)域一直在不斷地擴充與完善?？v向而言，物流產(chǎn)生于交通運輸，進而發(fā)展包含了倉儲，之后不斷向生產(chǎn)末端和消費末端延伸，現(xiàn)在已經(jīng)包含了從生產(chǎn)到消費，甚至于回收的各個階段。橫向而言，物流已經(jīng)從簡單的經(jīng)濟考量，延伸到了信息化、安全、環(huán)保，甚至于政治戰(zhàn)略領(lǐng)域。而關(guān)于物流的理論研究也從一開始的數(shù)學(xué)、經(jīng)濟、計算機領(lǐng)域，延伸到了安全、環(huán)保等各個方面。

但是無論領(lǐng)域與理論如何變化，交通運輸和通信的技術(shù)基礎(chǔ)地位是不會變的。故而單純地考慮成本和效率，雖然可以對優(yōu)化供應(yīng)鏈起到一定的作用，但卻不能形成質(zhì)的改變。曾經(jīng)有一個非常熱門的觀點認(rèn)為，原油價格的上漲將導(dǎo)致交通成本的提高，從而使得供應(yīng)鏈向區(qū)域化而非全球化發(fā)展。而德國銀行在2012年的最新研究則表示，高的能源成本并不足以改變?nèi)蚬?yīng)鏈的發(fā)展方向，而只是改變了交通模式，使得水路運輸更優(yōu)于陸地運輸，因而造成了部分供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)的重新分部。

因此，如要從結(jié)構(gòu)上真正地發(fā)展供應(yīng)鏈，還是必須從交通運輸和通信技術(shù)入手。而從目前的物流發(fā)展來看，現(xiàn)有的起到?jīng)Q定性作用的交通技術(shù)有兩個：集裝箱運輸和多式聯(lián)運。

交通業(yè)推進物流發(fā)展的路徑

要從結(jié)構(gòu)上真正地優(yōu)化供應(yīng)鏈，單從交通運輸?shù)慕嵌确治?，則需要推進新技術(shù)，使整個交通系統(tǒng)向大型化、集成化發(fā)展，從而推動物流業(yè)的整體變革。因此，以推行新技術(shù)為導(dǎo)向，引領(lǐng)交通大型化、集成化應(yīng)成為我國交通行業(yè)未來發(fā)展物流的核心。

至于具體的技術(shù)，前面已提到，現(xiàn)有的起到?jīng)Q定性作用的交通技術(shù)有兩個：集裝箱運輸和多式聯(lián)運。我國現(xiàn)在已經(jīng)引進了集裝箱運輸技術(shù)，但發(fā)展的空間還很大。從國際上的經(jīng)驗來看，所需要的時間也很長。同時，基于物流業(yè)目前的不成熟狀況，我國現(xiàn)在并沒有集中推行集裝箱運輸，而是結(jié)合實際情況先發(fā)展甩掛運輸，并取得了一定的成果。但是如何在滿足現(xiàn)有發(fā)展形勢的同時，為未來更進一步的集成化留下空間，同時也為剛剛起步的多式聯(lián)運掃清障礙，是我國的交通業(yè)需要重視和思考的。

從我國物流發(fā)展的現(xiàn)狀來看，我國的物流業(yè)在現(xiàn)階段還很不健全，各方面還存在許多問題。如物流行業(yè)管理體制機制尚待完善，生產(chǎn)制造業(yè)與物流業(yè)發(fā)展聯(lián)動不足，相關(guān)要素支撐不夠，物流系統(tǒng)運作效率低，物流市場無序競爭，行業(yè)抗風(fēng)險能力弱等。

篇7

一、代位權(quán)的概念和特點

合同法中的代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)是以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，針對近年來我國嚴(yán)重存在的三角債以及債務(wù)人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。

代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。代位權(quán)針對的是債務(wù)人不作為行為，保障責(zé)任財產(chǎn)的增加，撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的作為行為，避免責(zé)任財產(chǎn)的不當(dāng)減少。

代位權(quán)不同于權(quán)。一是名義不同，人是以被人的名義實施民事法律行為的，代位權(quán)人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權(quán)限不同，人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi)，代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；三是訴訟資格不同，人就其在權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，位位權(quán)人一般具有原告資格；四是后果不同，正常的法律效果歸于被人，代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

代位權(quán)不同于代位申請執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！睋?jù)此，債務(wù)人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強制執(zhí)行的標(biāo)的，但其僅適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對債務(wù)提出異議，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。代位權(quán)是不需要這些條件的。

二、代位權(quán)行使的要件

（一）積極要件

合同法解釋依照合同法第七十三條的規(guī)定，規(guī)定了代位權(quán)行使的實質(zhì)要件：

1、合法性

債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。

既然債權(quán)人對債務(wù)人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件，故若債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法債權(quán)，例如賭博之債、買賣婚姻之債，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果合同因違法而被認(rèn)定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，則也不能行使代位權(quán)。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。

同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。

2、因果性

債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權(quán)”，如何理解“對債權(quán)人造成損害”？對此，有四種主要觀點：（1）只要兩個債權(quán)（即債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)）已屆履行期，債權(quán)人即可行使代位權(quán)，不考慮其他實質(zhì)條件；（2）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)到期后，應(yīng)持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務(wù)人仍不行使其債權(quán)，才能由債權(quán)人行使代位權(quán)，如果債務(wù)人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權(quán)利，不能認(rèn)為是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)，但持續(xù)期間以多長為宜，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應(yīng)視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定；（3）債務(wù)人的債權(quán)到期后，如果債務(wù)人對次債務(wù)人主張了權(quán)利，如發(fā)出催款通知、向次債務(wù)人的人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會或有關(guān)行政機關(guān)請求處理等，就不能認(rèn)為債務(wù)人是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；（4）債務(wù)人僅以私力救濟的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，仍為“怠于行使到期債權(quán)”，只有當(dāng)債務(wù)人以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利時，才能阻礙代位權(quán)的行使。

合同法解釋第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！边@樣規(guī)定的理由主要是：（1）不要求債務(wù)人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因為這一期間極難確定，債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會增加代位權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險，故不規(guī)定債務(wù)人的債權(quán)到期后須達(dá)到一定期間，才能行使代位權(quán)，只要到期即可。（2）債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利，或向其人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對抗債權(quán)人的代位權(quán)，進而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)，故規(guī)定債務(wù)人已經(jīng)以次債務(wù)人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構(gòu)成次債務(wù)人對債權(quán)人抗辯的事由。（3）“對債權(quán)人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的損害，如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實質(zhì)性的損害，則于債權(quán)人殊為不公，故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，便可視為對債權(quán)人造成了損害。

3、期限性

債務(wù)人的債權(quán)已到期，這是行使代位權(quán)的時間界限，具體是指債務(wù)人對其債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，合同法解釋中采用次債務(wù)人的稱謂）享有的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人才可以向次債務(wù)人行使請求權(quán)。

如果次債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)未屆履行期，債務(wù)人尚不能對次債務(wù)人行使請求權(quán)，則債權(quán)人不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿，應(yīng)依債務(wù)人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應(yīng)依合同法第六十二條第（四）項的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

一般認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須兩個債權(quán)均已到期，即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務(wù)人所享有的債權(quán)均已到期，缺一不可。其實，債權(quán)人在一般情況下是不能提前主張債權(quán)的，但要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須到期有時是不合理的，因為代位權(quán)訴訟不能不考慮在債務(wù)人破產(chǎn)時、期限加速時、債務(wù)人的債權(quán)訴訟時效即將屆滿時對代位權(quán)人利益的保護問題。有時債權(quán)人的債權(quán)到期之時正是債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿之日，這就需要考慮對債權(quán)人預(yù)期損害的救濟問題。因此，合同法解釋沒有把債權(quán)人的債權(quán)已到期作為提起代位權(quán)訴訟的必要條件。當(dāng)然。這并不等于在任何情況下債權(quán)未到期的債權(quán)人都可以行使代位權(quán)。什么情況可以，什么情況不可以，要在實踐中不斷探索和總結(jié)。

4、貨幣性

合同法解釋將債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質(zhì)的債權(quán)，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。一般認(rèn)為，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的權(quán)利，應(yīng)具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容，除純粹的財產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標(biāo)的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)，訴訟上的申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行權(quán)，中斷訴訟時效的請求權(quán)等。例如，債務(wù)人對次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán)，但債務(wù)人不行使該撤銷權(quán)，債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標(biāo)的行使代位權(quán)，以自己的名義主張撤銷債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標(biāo)的。

（二）消極要件

債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

篇8

關(guān)鍵詞 帶狀皰疹后遺神經(jīng)痛 加味金鈴子湯 黛力新 臨床觀察

帶狀皰疹是由水痘――帶狀皰疹病毒(VZV)感染所引起的病毒性皮膚病。好發(fā)于成年人(尤其是老年人)，并有部分老年人皮疹痊愈后遺留長時間的神經(jīng)痛癥狀，即帶狀皰疹后遺神經(jīng)痛(PHN)，嚴(yán)重影響生活、工作。筆者自2005年3月～2007年3月對本院就診的30例PHN患者，采用金鈴子湯加味聯(lián)合黛力新治療，并與同期采用卡馬西平、多慮平治療的30例對照，獲效較佳。

1、一般資料

60例病人均為本院2005年～2007年1月的門診病人。全都病例年齡均在60歲以上?；糚HN均在3個月以上，有外院治療PHN的病史記錄，且每日口服多慮平及卡馬西平2片以上。排除青光眼及有服卡馬西平出現(xiàn)藥疹的患者。心電圖、肝腎功能、血常規(guī)、腫瘤標(biāo)志物檢查正常。將上述患者隨機分治療組30例，男17例，女13例；年齡60～90歲(平均66.36歲)。對照組30例，男16例；女4例年齡60～89歲(平均67.12歲)。受累神經(jīng)：治療組肋間神經(jīng)14例，三叉神經(jīng)8例，頸叢、臂叢神經(jīng)4例，腰骶神經(jīng)2例，股神經(jīng)2例；對照組則分別為16例、7例、3例、3例、1例。兩組一般情況差異無顯著性(P>0.05)，具可比性。

2、治療方法

治療組服用加味金鈴子湯：元胡30g，炙全蝎粉(吞)2g，制香附、生白芍、佛手片、黃芩、川芎各10g，生地、丹皮各20g，龍膽草6g。便秘者加制大黃10g，每日1劑，分上下午服用。黛力新片每次半片，每日早、中午各服1次，2日后每次1片，每日早、中午各1次。對照組卡馬西平片每日2次，每次1片，多慮平片早半片、中午半片，晚1片。1個月后觀察結(jié)果。

3、治療結(jié)果

3.1 療效標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)主訴、疼痛評分法(VRS4)，將疼痛分為：①無痛，②輕度疼痛，③中度疼痛，④重度疼痛；分別在治療前和治療后各測評1次。療效判定：①痊愈：治療后疼痛程度為無痛，②顯效：治療后疼痛較治療前下降兩個等級，③有效：治療后疼痛較治療前下降一個等級，④無效：治療后無改變者。

3.2　結(jié)果：兩組臨床療效比較，治療組優(yōu)于對照組。見表1。

篇9

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權(quán)人代位權(quán)制度進行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實物和權(quán)利等?；诖?傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實現(xiàn)。

2.我國對代位權(quán)規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動,法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時才行使,倘若債務(wù)人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C會。但是按照我國法律規(guī)定,按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護自己的權(quán)利。屆時,我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個,就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時,可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實,債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人,但其對抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻:

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[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學(xué)出版社,2002.

篇10

彭丁煌：屈原是深入人心的形象。之前大家見到的屈原來自繪畫作品或者電影作品。可以說，那種形象人們已經(jīng)非常熟悉了。大家已經(jīng)有了先入為主的印象，再用京劇來表現(xiàn)屈原的形象會變得很難。因為京劇有很多程式化的藝術(shù)形式，如果用傳統(tǒng)的扮相來塑造屈原的形象，可能很多觀眾會覺得臺上那個人物不是屈原。這樣一來，屈原的形象設(shè)計就成了頭等難題，但只要屈原的形象有了突破，其他人的形象設(shè)計就好說了。

我從傳統(tǒng)國畫中尋找屈原的形象特點――高冠、長髯、佩劍、長袖飄飄。為了和歷史中人們印象里的屈原形象貼近，我在設(shè)計時保留了高冠，這樣一來演員就由盔頭改戴了頭套。另一個設(shè)計在髯口上，考慮到老生沒了髯口改粘胡子太像影視劇，我們創(chuàng)新地設(shè)計了一種軟絲薄髯口。這樣就保留京劇髯口的傳統(tǒng)，讓演員演起來很舒服，同時由于老髯口不同，更貼近屈原的長髯形象。

服裝的顏色上屈原以白色調(diào)為主，然后我再根據(jù)每場劇情的不同，配上其他顏色，比如白色加綠、白色加黑等。之所以用白色作為屈原服裝的主色，是因為屈原是一位“眾人皆醉我獨醒”的詩人。其他角色的衣服顏色很亮麗的，但屈原恰恰用白色展現(xiàn)他獨善其身的品格。

記者：在制作服裝的過程中有什么困難嗎？

彭丁煌：困難就是時間短，給我們制作服裝的時間只有25天。一般情況制作100多套手繡的戲服得要3個月的時間，20多天的制作時間是前所未有的。我們演員彩排時一直穿的都是替代的服裝，直到正式演出當(dāng)天的上午，演出服裝才被送過來，時間特別緊。好在衣服在看過之后，制作的質(zhì)量并沒有縮水，手繡的水準(zhǔn)也很精良。