導語：如何才能寫好一篇演出合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

乙方：_________________________

一、演出內容、時間、地點、場次

1．甲乙雙方經過相互協(xié)商，決定舉辦_____________。

2．演出時間定于：_____________________________。

3．演出地點：_________________________________。

4．演出場次：_________________________________。

5．演出裝臺、排練時間：_______________________。

二、演出費用

1．甲方向乙方支付演出費_________元，舞美制作費_________元，共計_________元（不含交通費，道具運輸費及食宿費）

2．演出場地由_________方負責，演出的營業(yè)稅由_________方負責。

3．演出的宣傳由_________方負責，演出的節(jié)目單印制由_________方負責。

4．演出道具由_________方提供，演出燈光由_________提供，演出音響由_________提供，演出布景由_________方提供，演出服裝，化妝由_________方提供，演出樂器由_________提供。

5．演出器材的運輸費由_________方負責。

6．演出從_________至_________的往返交通費由_________方負責。

7．演出總人數(shù)為_____人，在演出期間的當?shù)刈∷拶M由_____方負責，住宿標準為三星級以上賓館，其中單人標準間_____間，雙人標準間_____間。

8．演出人員在演出期間的當?shù)夭唾M由_________方負責。

三、結款方式

甲方在合同簽定后_________內向乙方支付定金_________元，全部款項在_________內結清。

四、其它權利與義務

1．甲方有義務按上述議定事項履行自己所承擔的經濟責任與其它保證條件。

2．乙方有義務按雙方議定的節(jié)目單內容高質量地完成演出。

3．甲方或任何第三方如需對演出進行錄音，錄像須事先征得乙方同意。

五、違約責任

1．甲方如未按上述合同約定履行自己的義務，造成影響演出的情況，一切后果由甲方承擔，并須向乙方賠償簽約金額的100％。

2．乙方如違反合同，擅自變更演出時間，內容，一切后果由乙方承擔，并須向甲方賠償簽約金額的100％。

六、互不承擔責任

如因不可抗拒的因素，如戰(zhàn)爭，災害等導致演出不能進行所造成的損失，雙方互不承擔責任。

七、合同生效

1．本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自雙方代表簽字蓋章后生效。

2．本合同未盡事宜，可由甲乙雙方共同協(xié)商達成補充協(xié)議，補充協(xié)議中如有修改本合同的內容，以補充協(xié)議為準。

八、爭議解決辦法

本合同在履行中如發(fā)生爭議，協(xié)商不成時，任何一方均可向單位所在地或合同履行地的合同仲裁委員會申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。

甲方（蓋章）：_________

代表（簽字）：_________

_________年____月____日

乙方（蓋章）：_________

篇2

乙方：藝術表演團體

一、演出內容、時間、地點、場次：

1、甲乙雙方經過相互協(xié)商，決定舉辦_________________________________

2、演出時間定于：

3、演出地點：

4、演出場次：

5、演出裝臺、排練時間：

二、演出費用：

1、甲方向乙方支付演出費__________元，舞美制作費__________元，共計__________元（不含交通費、道具運輸費及食宿費）。

或：甲乙雙方按__________的比例分配票房，票價檔次為______________________________。

2、演出場地由_____方負責，演出的營業(yè)稅由_____方負責。

3、演出的宣傳由_____方負責，演出的節(jié)目單印制由_____方負責。

4、演出道具由_____方提供，演出燈光由_____提供，演出音響由_____提供，演出布景由_____方提供，演出服裝、化妝由_____方提供，演出樂器由_____提供。

5、演出器材的運輸費由_____方負責。

6、演出從北京至________的往返交通費由_____方負責，其中飛機票_____張，火車軟臥票_____張，火車硬臥票_____張。

7、演出總人數(shù)為_______人，在演出期間的當?shù)刈∷拶M由_____方負責，住宿標準為三星級以上賓館，其中單人標準間_____間，雙人標準間_____間。

8、演出人員在演出期間的當?shù)夭唾M由_____方負責（用餐標準及時間見附件）。

三、結款方式：

1、甲方在合同簽定后________內向乙方支付定金________元，全部款項在________內結清。

四、其它權利與義務：

1、甲方有義務按上述議定事項履行自己所承擔的經濟責任與其它保證條件。

2、乙方有義務按雙方議定的節(jié)目單內容高質量地完成演出。

3、甲方或任何第三方如需對演出進行錄音、錄像須事先征得乙方同意。

五、違約責任：

1、甲方如未按上述合同約定履行自己的義務，造成影響演出的情況，一切后果由甲方 承 擔，并須向乙方賠償簽約金額的100%，分成演出則須向乙方賠償全部票房中乙方所占比例份額的100%。

2、乙方如違反合同，擅自變更演出時間、內容，一切后果由乙方承擔，并須向甲方賠償簽約金額的100%，分成演出則須向甲方賠償全部票房中甲方所占比例份額的100%。

六、互不承擔責任：

1、 如因不可抗拒的因素，如戰(zhàn)爭、災害等導致演出不能進行所造成的損失，雙方互不承擔責任。

七、合同生效：

1、本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自雙方代表簽字蓋章后生效。

2、本合同未盡事宜，可由甲乙雙方共同協(xié)商達成補充協(xié)議，補充協(xié)議中如有修改本合同的內容，以補充協(xié)議為準。

八、爭議解決辦法：

1、 本合同在履行中如發(fā)生爭議，協(xié)商不成時，任何一方均可向單位所在地或合同履行地的合同仲裁委員會申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。

甲 方： 乙 方：

代表簽字： 代表簽字：

蓋章： 蓋章：

地址： 地 址：

開戶行： 開戶行：

賬號： 賬 號：

電話： 電 話：

篇3

演出方：＿＿＿＿（藝術表演團體），以下簡稱甲方；

受演方：＿＿＿＿＿＿，以下簡稱乙方。

為了促進藝術交流，繁榮社會主義文藝，滿足人民文化生活的需要，同時努力增加收入，減輕國家的財政負擔。甲乙雙方根據以上精神，經協(xié)商一致，簽訂本合同，共同信守。

第一條演出劇目和主要演員＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第二條演出時間和場次自＿＿年＿＿月＿＿日起至＿＿年＿＿月＿＿日止，由＿＿至＿＿演出，計＿＿天，演出＿＿場。

第三條乙方應為甲方提供劇場現(xiàn)有設備＿＿＿＿＿＿及聯(lián)系好宿舍（住宿費由＿＿＿＿＿承擔），并給予一定裝臺時間，負責組織觀眾，作好宣傳工作。

第四條票價＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

第五條分帳方法每天所售票款，扣除公提費用外，甲方得＿＿＿＿％，乙方得＿＿＿＿％。

第六條公提費用、旅運費（是指演職員的旅費和演出用品的運費）和宣傳費（包括報紙廣告海報及其它雙方協(xié)商同意的宣傳品）。

第七條甲方應事先將上演計劃及有關宣傳資料于演出＿＿日前寄給乙方。

第八條甲方在＿＿＿＿＿＿演出，應接受當?shù)匚幕鞴懿块T的安排和領導，辦理有關演出手續(xù)。

第九條在演出期間，雙方均應注意防止發(fā)生意外事故。要注意節(jié)約水電、愛護公物，如果甲乙雙方損壞對方的設備或演出物品時應照價賠償。

第十條違約責任

1．一方由于無故違約使對方遭受損失，應賠償對方的實際損失，并償付違約金＿＿＿＿元。

2．一方因不可抗力的原因，不能履行合同時，應盡快用電話、電報、電傳通知對方，雙方均應設法補救。如仍無法履行合同，可協(xié)商延緩或撤銷合同。

3．一方接受出國、接待外國貴賓或中央指定特殊的政治任務時，應由接受任務一方協(xié)同主辦單位在一個月前通知對方，雙方應積極設法安排補救，如實在無法補救者，應由主辦單位根據對方實際損失進行補償。

甲方：＿＿＿＿（簽名蓋章）

聯(lián)系人姓名：＿＿＿＿＿＿

談判代表：＿＿＿＿＿＿

通訊地址：＿＿＿＿＿＿

電話：＿＿＿＿＿

乙方：＿＿＿＿（簽名蓋章）

聯(lián)系人姓名：＿＿＿＿＿＿

談判代表：＿＿＿＿＿＿

通訊地址：＿＿＿＿＿＿

篇4

為活躍城鄉(xiāng)群眾文化生活，解除一些合同糾紛，

使之結出良好的演出效果，經（村、團）雙方商

定，特簽訂合同如下：

甲方：XXxX劇團乙方：市縣

鄉(xiāng)村，定于農歷年月日起

年月日止，共訂場。

具體事項表

每場價總計價：萬仟佰拾元

供面粉運輸費:

菜金雨天誤演補生活費:

供煤福利費:

其它乙方負責演出期間的水電住宿及一切安全。

因雨天誤演，不得影響下邊臺口轉點時間。

因雨雪天停電停演。演出1小時以上收整場戲價。

演出后戲價一次性結清。

演出管理費由方負擔。

此合同自簽訂之日起生效，如遇特殊情況，

必須提前經雙方協(xié)商解決，單方發(fā)電報、打電話、

變更合同一律無效。

甲方：（蓋章）乙方：（蓋章）

年月日

xxx豫劇團簡介

xxX劇團xxx始建于1957年，

六十、七十年代，一直堅持上山下鄉(xiāng)為農民演戲，自制

汽車流動舞臺，曾拍攝了電影紀錄片、電視專題片在全

國進行播映，各大報紙也陸續(xù)報道乙該團的盛況，多次

受到了各級領導的高度贊揚。1995年又一次榮獲“全國

文化先進集體”稱號。近年來，xxxxxxx劇團一直發(fā)

揚學習“板車精神”，堅持文藝“二為”方向，演員陣

容整齊，行當齊全，得到了成千上萬觀眾的一致好評，

受到了文化部、省、市各級領導的大力支持和表彰。

1995年10月份，中央電視臺又跟蹤劇團采訪拍制了

“我的演員朋友”新聞專題片，在中央一臺進行了多次

播放。xxxX有線電視臺拍制了“板車精神文明花”專題

片，榮獲xxx新聞專題片一等獎。

目前，該團節(jié)目新穎，演員陣容整齊，服裝、

燈光布置設備一流，電腦字幕、汽車流動舞臺為文藝團

體發(fā)展闖出了一條新路，為振興文藝事業(yè)作出了突出貢獻。

節(jié)目單

連臺戲：雙磷鎖（上下部）

古裝戲：賣苗郎包青天下陳州

黃家關下河東雙鳳冤

孟姜女血濺烏紗啞女告狀

南陽關桃花閹黃鶴樓

三哭殿清風亭穆桂英下山

狀元與乞丐破洪州

篇5

合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發(fā)公司購房款及代辦費計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提品行業(yè)及國家標準。現(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字"同意用轉帳支票退房款"。易發(fā)公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明"作廢"。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。

南京市建鄴區(qū)法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。

本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產生的損害賠償?shù)幕A問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述

眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。"在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟"。[1]

現(xiàn)代債權法的重點，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區(qū)學者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關系發(fā)生損害賠償；因侵權行為而發(fā)生的損害賠償；因保險契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。

筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償?shù)姆秶J識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經穩(wěn)占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍睿仨殞贤獬鬟M一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協(xié)議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協(xié)議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]

我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點，主要是因為：

1、協(xié)議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學，也不合理。

2、協(xié)議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規(guī)定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協(xié)商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。

從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別

要想分清二者的區(qū)別，應當首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區(qū)別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區(qū)學者認為："契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。"認為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]

筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發(fā)生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發(fā)生效力，故當事人不發(fā)生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規(guī)定："有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現(xiàn)"；第31條規(guī)定，"有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協(xié)商同意終止合同"。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條（二）項規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規(guī)定相同?？梢娢覈逗贤ā泛贤K止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現(xiàn)?？梢姾贤獬龖煌诤贤K止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規(guī)定，"合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。"正因為《合同法》沒有針對繼續(xù)性合同規(guī)定"終止"的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分"角色"。將原本平行的"解除"與"終止"概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現(xiàn)了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系"消滅"改為"終止"導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，同時有過錯的當事人應承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復的應補償其代價。如法國民法典第1183條規(guī)定，"解除條件成就時，使債的關系歸于消滅，并使事物回復至訂立合同以前的狀態(tài)。"德國民法典第346條也規(guī)定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領的給付義務。而合同終止主要適用于繼續(xù)性合同效力只能向將來消滅，合同終止后不適合恢復原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結，而是在一定時期內持續(xù)地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復"原狀"，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)倪m用要件不同。合同解除較為復雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權的解除，還包括協(xié)商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償?shù)囊校海?）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復雜，構成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發(fā)生在合同履行結束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產生損害賠償?shù)目赡茌^大。而合同終止，根據我國合同法第91條的規(guī)定，一般不會產生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別

合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)膮^(qū)別較為簡單：1、兩者損害賠償?shù)那疤岵煌?，合同解除是建立在合同有效的基礎上的，故合同解除損害賠償是根據有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。

2、兩種賠償?shù)姆秶煌??；诤贤獬a生的損害賠償，不僅可以要求恢復原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"合同解除損害賠償?shù)姆秶斎灰茉摋l規(guī)定的制約（主要適用于因違約導致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規(guī)定原則上應返還根據合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償?shù)睦碚撘罁煌皇且罁跫s責任，一是依據締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。

4、是否存在追繳財產問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產追繳問題，而根據《合同法》第五十九條規(guī)定，"當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。"所以合同無效財產不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權并不保護，由各自承擔。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產生的損害賠償?shù)膮^(qū)別。

1、兩者適用的范圍不同，根據我國《合同法》的規(guī)定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權人可行使撤銷權，并要求相對方賠償因合同撤銷所產生的損失。此外根據《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產生撤銷權人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發(fā)生的原因來看，因撤銷權的發(fā)生一般是基于法律的規(guī)定，所以因撤銷而產生的損害賠償也是在有撤銷權行使的前提下才能發(fā)生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調整的結果，而不是當事人合議的結果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償?shù)臄?shù)額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產生的損害賠償在很多情況下是可以預見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數(shù)額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權。所以合同解除損害賠償?shù)脑蚣瓤梢允欠ǘǖ?，也可以是約定的，還可能是法定和約定共同起作用的結果。

3、從發(fā)生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同因撤銷而產生的損害賠償?shù)挠嬎闫瘘c比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復原狀會導致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償?shù)挠嬎惴椒ū容^復雜。

4、這兩種損害賠償?shù)睦碚撘罁煌：贤獬龘p害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償?shù)睦碚撘罁蔷喖s過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A

合同解除產生損害賠償?shù)睦碚摶A是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁厝徊煌?，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同；5、法律規(guī)定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾?，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償?shù)姆梢罁?，違約責任作為保障債權的實現(xiàn)和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章"民事責任"中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規(guī)定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，"因為違約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。"[12]

（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態(tài)，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償?shù)囊罁群贤熑胃鼮榫唧w、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償?shù)男刨嚴胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó斨?。?954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。"首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當?shù)美?。受保護的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）"其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是"補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協(xié)議之信賴的需要。"富勒還認為，期待是一種可計算的現(xiàn)存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉變的體現(xiàn)。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為"信賴利益限于消極利益或消極的契約利益"的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償?shù)姆秶Ｐ刨嚴媸钱斒氯藶楂@得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，"這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費用不能得到補償。"18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償?shù)囊罁谟谛刨嚴嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。

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篇6

【關鍵詞】合同詐騙；合同效力；刑民交叉；擔保效力

一、問題的提出

債權人甲與債務人乙簽訂了抵押擔保借款合同，約定以乙的房產作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責任保證人。合同到期后債務人乙一直未履行還款義務，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔保權。法院受理該案后發(fā)現(xiàn)，借款人乙是以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以房屋重復抵押惡意騙取貸款人貸款，此案債務人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應當將案件材料移送公安機關查處，中止民事審判呢，還是繼續(xù)審理？如果繼續(xù)審理，那么此借款合同及擔保合同的效力應如何認定？乙和丙的民事責任如何承擔？

二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式

如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發(fā)現(xiàn)合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續(xù)審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對此我國法律沒有作出具體明確的規(guī)定，司法實踐中的處理規(guī)則也不統(tǒng)一，差別很大。

（一）有關民刑交叉案件處理的法律法規(guī)

人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索的處理主要依據有《民事訴訟法》第150條關于“中止訴訟”的規(guī)定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下稱《經濟犯罪若干規(guī)定》），其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規(guī)定。

此外，上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》（以下稱《處理意見》），不過這僅僅算是地方司法文件，其效力等級較低，但是也可以作為判案的參考。《處理意見》區(qū)分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發(fā)現(xiàn)還未判決以及刑事犯罪部分已經生效刑事判決確認兩種情形。

（二）目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式

1. 繼續(xù)審理。繼續(xù)審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續(xù)審理決定的理由大概基于如下幾點：

首先，《民事訴訟法》第150條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應當中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的合同糾紛，因此本案繼續(xù)審理?！奔慈嗣穹ㄔ和ㄟ^判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續(xù)審理，若不影響，則繼續(xù)審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。

其次，根據《經濟犯罪若干規(guī)定》第10條的規(guī)定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關系”。若不是同一法律關系，將繼續(xù)審理合同糾紛。因此，對于“同一法律關系”的判斷將是一個重點與難點。

2. 駁回。實踐中，法院往往根據《經濟犯罪若干規(guī)定》第11條的規(guī)定“認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在，故原告應予駁回?！?/p>

3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數(shù)也是基于《民事訴訟法》第150條的規(guī)定，認為刑事法律對當事人是否構成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權利有可能被拖延而得不到及時有效的保護，并且可能出現(xiàn)被告為了達到拖延審判逃避責任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現(xiàn)象。

（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議

從目前的審判實踐來看，大多數(shù)法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來，對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續(xù)進行，同時對刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續(xù)審理合同糾紛，結束后再對合同詐騙犯罪進行刑事訴訟。但多數(shù)情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學術討論的范疇，司法實踐中較少運用。

那么，對于我們討論的在合同糾紛審理中發(fā)現(xiàn)存在合同詐騙嫌疑時，我們究竟應該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此，我們應該更多從保護受損害方的合法權益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質、依據、目的等方面均不相同，對行為進行評價的標準和角度不相同，對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟也不相同，所以我們不能理所當然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機關，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責任。那涉案的借款當如何處理呢。根據《刑法》第64條的規(guī)定是責令退賠，及時返還被害人的合法財產。但是，用作擔保的乙的房產和丙的保證責任是否就此免除了呢。不經過民事審判債權人的擔保權這部分權益就很難受到保護，這樣不利于債權人合法權益的及時有效保護。然而，如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么，判斷標準究竟是什么？

結合最高法《經濟犯罪若干規(guī)定》和上海高院的《處理意見》的有關規(guī)定，本文認為，應該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結果為依據”作為判斷標準。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關系的，應當繼續(xù)審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結果為依據來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。

首先，對于“同一法律關系”的判斷理論界觀點不一，從法律法規(guī)中也找不到相關解釋。法律關系是指根據法律所結成的權利-義務關系或權力-義務關系。同一法律關系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產生的當事人之間的權利義務關系和當事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權利義務關系是相同的。本文認為其判斷標準主要有主體相同、行為相同和責任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關系中主體的行為。而責任相同指的是法律后果是否為同類型責任。

以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關系，又有擔保法律關系，同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關系，而刑事法律關系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關系。該案中主體并不完全重合。其次，責任類型不同，刑事中只涉及責令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔保責任的認定。因此，本文認為，對于該案應該“刑民并行”。

其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結果為依據？具體來說，通過刑事或者民事程序對于有關事實和責任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優(yōu)劣性差異很大。為了充分利用兩者的優(yōu)勢，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發(fā)現(xiàn)合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關系，原則上應采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標準高于民事訴訟，而且偵查機關的取證能力強，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認定。比如一方以非法占有為目的，通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時，先進行刑事審理，以刑事審理中對犯罪事實的具體認定，來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當然，“先民后刑”的做法雖然少見，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數(shù)眾多，因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠，此時，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權益的保護，因此，這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟。

三、合同詐騙案件中的民事合同效力認定

（一）目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認定

根據《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔保合同效力如何認定呢？

1. 主合同無效，擔保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無效。主合同無效，作為從合同的擔保合同自然無效。此外，有的法官還根據《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，來認定此類合同無效。

2. 主合同可變更、可撤銷。根據《合同法》第54條第2款的規(guī)定，認為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后，未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。而此時擔保合同效力的認定可能有效也可能無效，要具體分析。

（二）合同詐騙案件中合同效力認定的總結與建議

1. 合同并非必然無效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數(shù)額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此，刑事被告人構成合同詐騙罪并不必然導致其對外所簽訂的合同無效。其次，本文認為實踐中認定合同無效的理由也存在一些問題?！逗贤ā返?2條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達到非法目的以迂回的方法避開法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實，而只是騙取財物的工具和手段，合同相對方是受害人，并非雙方串通。此外，根據“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”來認定合同無效時，對于“國家利益”的認定要謹慎。從我國鼓勵交易的原則來看，對合同無效的認定應該有一定限制。本文認為，只有損害了國有財產、國家整體利益的時候，才能認定為損害了“國家利益”，對合同認定無效。

2. 合同效力之判斷標準。本文認為，應當區(qū)分合同詐騙的實施發(fā)生在合同簽訂還是履行階段來認定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過程實施詐騙的，比如《刑法》關于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無其它無效事由，合同應為有效。

其次，在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認為原則上應該根據《合同法》第54條的規(guī)定認定為“可變更、可撤銷”合同。此時應由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。前述案例亦應認定為可變更、可撤銷合同。

3. 對擔保合同效力的認定。結合前述案例，如果受損害方行使撤銷權合同因此無效后，擔保合同必然也就無效了?，F(xiàn)在我們討論如果受損害方未行使撤銷權，主合同有效，那么債務人自己的抵押擔保和第三人的保證擔保合同效力如何？

本文認為，在案例中債務人乙是通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段與債權人甲簽訂抵押擔保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權經登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經盡了合理的注意義務后，其作為善意相對人取得的抵押權依法理應受到保護。

那么第三人丙的保證責任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時，由于債務人自己提供了物的擔保，所以根據《擔保法》第28條的規(guī)定，其保證責任是位于債務人物的擔保之后的。這時就出現(xiàn)一個問題，雖然理論上債務人提供的抵押是有效的，但是如果出現(xiàn)抵押物是虛構的，事實上不能優(yōu)先拿來清償債務時，保證人的保證責任就面臨擴大的問題。這時，保證人似乎也是受害者，也面臨保護的問題。然而，擔保就是為了保障債權的實現(xiàn)。擔保人事先明知其責任仍然愿意承擔此項責任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。本文認為，應優(yōu)先保護債務人的合法權益，認定保證合同有效，對于保證人的保護，則可以通過另行向債務人追償?shù)确绞絹韺崿F(xiàn)。

注釋

①該條規(guī)定，“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理”。

②該條規(guī)定，“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關”。

③由于我國“重刑輕民”的傳統(tǒng)司法觀念的影響，長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責任問題時才能適用。

④該條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。

⑤比如不能認為只要犯罪了就當然損害了“國家利益”從而認定合同無效。

參考文獻

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[4] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學，2011（4）：100.

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[6] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學，2011（4）：100.

篇7

一、遠期外匯合同及套期保值概念

遠期合同（forwardcontract）是一個在確定的將來時刻按確定的價格購買或出售某項資產的協(xié)議。遠期外匯合同是遠期合同的一個子類別，是在將來某一特定時刻按事先確定的價格購買或出售特定種類外幣的協(xié)議。從會計學角度來看遠期外匯合同具有以下特殊的性質：首先，它是一種外幣業(yè)務。

目前會計理論中關于外幣的定義有傳統(tǒng)法和“功能貨幣”法兩種。

傳統(tǒng)觀念認為外幣是公司總部或集團母公司的記賬本位幣以外的貨幣：“功能貨幣”指的是某一級別的企業(yè)主體從事經營活動的主要環(huán)境中的貨幣。本文并不試圖討論采用何種外幣概念的會計方法能更好的實現(xiàn)會計目標，而是假設在給定外幣概念的條件下研究遠期外匯合同的會計問題。遠期外匯合同的會計處理經常涉及不同貨幣之間的即期、遠期匯率問題。

其次，遠期外匯合同是一種金融衍生業(yè)務。金融衍生合同的一個重要特點是該類合同不需要初始投資或者初始凈投資，與那些預期對市場條件具有類似反映的其他合同相比要少。企業(yè)在簽訂遠期外匯合同時并不發(fā)生現(xiàn)金的流入或流出，但是這一合同卻代表了符合資產或負債的權利或義務，應在財務報告中予以反映。公允價值是金融工具最相關而且是惟一相關的計量屬性。公允價值指的是建立在合理可靠假設和推測上最佳估計的未來現(xiàn)金凈流量的折現(xiàn)值。遠期外匯合同的公允價值應該由合同規(guī)定的到期日的遠期匯率決定。

最后，簽訂外匯遠期合同的一個重要目的（盡管不是惟一目的），是對外匯業(yè)務進行套期保值。所謂套期保值指的是通過購銷套期工具使其公允價值或未來現(xiàn)金流的變動方向與被套期項目相反，從而有效地抵消特定風險導致的被套期項目價值變動可能帶來的損失。套期會計的目的是要通過合理的方法和程序客觀公允地反映企業(yè)通過對衍生工具的使用規(guī)避包括外匯風險在內的各種財務風險的效果以及準確公正地評價管理當局運用這些工具進行避險活動的策略及其業(yè)績。

二。遠期外匯合同的劃分及其會計處理

（一）投機與套期合同可以將遠期外匯合同劃分為兩類：一類遠期外匯合同的目的是投機于外匯價格走勢，另一類對基礎合同（被套期合同）進行套期保值。做出這種劃分的目的是對兩類性質不同的遠期外匯合同進行符合各自經濟實質的會計處理。如果遠期外匯合同用于投機，持有期間發(fā)生的利得或損失應當在各期加以確認，如果遠期外匯合同被用作套期目的，則應當采用一些特殊的會計程序和方法以反映套期業(yè)務的經濟實質。

劃分一項遠期外匯合同是用于投機還是套期的標準是評估衍生工具預期能否有效抵消被套期項目在套期期間的公允價值或現(xiàn)金流量變動風險。當且僅當遠期外匯合同的簽署有效降低了報告主體范圍內的外匯風險，該合同才適合套期會計。合同類型的劃分在一定程度上取決于企業(yè)管理當局的意圖。這為管理當局提供了進行盈余管理的機會和途徑。

因此有必要要求管理當局制定一份詳細的包括套期工具的辨別、套期項目和被套期風險的性質以及如何評估套期工具在抵消被套期項目公允價值或現(xiàn)金流量變動的有效性等方面的正式文檔。這種備案性質的文檔不僅可以防止管理當局通過任意選擇遠期外匯合同的會計處理方法而實現(xiàn)期望的會計結果，還有助于外部審計人員的對遠期外匯合同處理的公允性進行職業(yè)判斷。同時管理當局還應當在財務報告中披露有關遠期外匯合同的信息，文章第三部分將專門討論披露方面的問題。

（二）FASB133號公告關于遠期外匯合同的套期會計處理規(guī)定根據FASB133號《衍生工具和套期活動的會計處理》的相關規(guī)定，可以將用于套期的遠期外匯合同進一步劃分為四類，即對外幣受險凈資產或凈負債套期保值、對可辨認承諾套期保值、對預期交易（現(xiàn)金流量）套期保值和對國外實體凈投資套期保值。所謂對凈資產或凈負債套期保值，就是簽訂遠期外匯合同以對沖某項已被確認的資產或負債的外匯風險。通常的情況是通過簽訂遠期外匯合同，進口商套期保值其以外幣標價的應付賬款，或者是出口商套期以外幣標價的應收賬款。在進行會計處理時應當同時確認因匯率變動而產生的基本合同與衍生合同的匯兌損失并相互沖減。其中遠期合同以遠期匯率記錄，而基本的資產或負債以即期匯率記錄。套期期間，即期匯率與遠期匯率間差異產生的匯兌損益被認為是套期的成本計入當期凈損益。

遠期外匯合同不僅可以是基于已確認的受險凈資產或凈負債，還可能基于一項可辨認的外幣承諾。所謂外幣承諾指的是一項將在遠期成交的按外幣結算的合同。可辨認承諾與受險凈資產和凈負債不同，該承諾并不符合資產和負債的人賬條件，但與其相關的外匯風險仍然可以通過簽訂遠期外匯合同而得以套期保值。FASB目前的規(guī)定是盡管基本承諾不作為資產和負債入賬，但匯率變動對外幣承諾以及遠期外匯合同產生的影響均應作為損失或利得加以確認（均基于遠期匯率），并相互抵消。

如果遠期外匯合同是基于一項預期的而不是承諾的交易，此時稱作對預期的現(xiàn)金流量套期。

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關鍵詞：水泥窯協(xié)同處置 作業(yè)成本法 社會責任

一、 水泥窯協(xié)同處置與社會責任

面對我國日益突出的環(huán)境問題，許多大城市正處在產業(yè)結構轉型階段，許多高耗能、高污染企業(yè)將面臨遷出、淘汰的窘境。因此，承擔社會責任、參與循環(huán)經濟成為企業(yè)的必然選擇。水泥窯協(xié)同處置技術作為新型的生產技術，是發(fā)展循環(huán)經濟、實現(xiàn)經濟社會雙重效益的有效方式。其原理是利用水泥窯的高溫煅燒窯，將廢棄物中的有機物徹底分解，分解產生的熱量被水泥生產回收利用，同時煅燒后的灰渣作為水泥熟料的組成成分，實現(xiàn)廢棄物的資源化、無害化、減量化處置，成為水泥企業(yè)協(xié)調經濟利益與社會效益的先進生產模式。水泥窯協(xié)同處置廢棄物與傳統(tǒng)專業(yè)處理廠相比，擁有環(huán)保、安全、無二次污染的優(yōu)點，已經成為許多水泥企業(yè)承擔社會責任的有效途徑，不僅使企業(yè)創(chuàng)造經濟價值，還能夠發(fā)揮“城市凈化器”的作用，為城市處置廢棄物提供了新的形式。

二、水泥窯協(xié)同處置成本核算方法

目前，水泥窯協(xié)同處置已經被逐步推廣，但是許多企業(yè)并沒有單獨核算水泥窯協(xié)同處置成本，這不利于企業(yè)對協(xié)同處置成本進行有效控制，也影響協(xié)同處置成本的對外披露。

水泥窯協(xié)同處置成本核算是將協(xié)同處置成本從水泥產品總成本中分離出來，將協(xié)同處置線與普通生產線的成本進行分割，為企業(yè)提供準確的協(xié)同處置成本數(shù)據，從而反映企業(yè)承擔社會責任的實際成本。

水泥窯協(xié)同處置的特點是將廢棄物回收利用并參與水泥生產，這是企業(yè)基于對環(huán)境負責的原則而做出的經營行為，屬于企業(yè)參與循環(huán)經濟的范疇。因此水泥窯協(xié)同處置對于采集、處置廢棄物制成水泥成品的支出應視為環(huán)境成本支出，其成本應屬于環(huán)境成本。由于水泥窯協(xié)同處置的廢棄物種類較多，每類廢棄物處置流程各不相同，尤其在預處理環(huán)節(jié)中處置工藝存在明顯差距。因此，在成本核算時應選擇以作業(yè)為基礎的成本核算方法。

運用作業(yè)成本法核算水泥窯協(xié)同處置成本有明顯的優(yōu)勢。第一，水泥窯協(xié)同處置的工藝較為復雜，傳統(tǒng)的成本核算方法進行費用分配，可能會導致成本失真?；谧鳂I(yè)的成本核算能夠更加全面、系統(tǒng)地分配間接費用，使費用分配直接與作業(yè)相聯(lián)系，提高了費用分配的合理性、準確性。第二，利用作業(yè)的思想核算協(xié)同處置成本，有利于企業(yè)掌握成本發(fā)生點，使企業(yè)能有效地分析成本、控制成本。第三，作業(yè)成本法的思想是“產品消耗作業(yè)、作業(yè)消耗資源、資源消耗成本”。利用其核心思想，企業(yè)能夠在控制成本的過程中，將成本與作業(yè)聯(lián)系起來，最大程度地挖掘企業(yè)降低能耗、提高資源利用率的潛力，提高運營管理水平。

三、水泥窯協(xié)同處置成本核算步驟

水泥窯協(xié)同處置成本核算是基于作業(yè)成本法，劃分協(xié)同處置成本的作業(yè)中心與作業(yè)，將資源耗費歸集到每項作業(yè)，再根據成本動因將成本分配到協(xié)同處置中，從而核算出水泥窯協(xié)同處置的實際成本。

（一）水泥窯協(xié)同處置成本科目的作業(yè)劃分

水泥窯協(xié)同處置的作業(yè)劃分是基于協(xié)同處置業(yè)務流，根據協(xié)同處置業(yè)務流程與生產工藝劃分作業(yè)中心、確定作業(yè)。水泥窯協(xié)同處置的廢棄物類型主要分為污泥、污染土、礦渣，以及危險廢棄物。每類廢棄物都需要從產廢單位采集，污泥、危險廢棄物進廠后還要經過預處理，才能夠參與水泥產品的生產。其中，污泥處置的工藝流程相對復雜。首先要將污泥送入干化車間，利用導熱油與干燥器進行干化，使污泥的含水量從80%下降至30%，干化后蒸發(fā)的水分經過冷凝，用于設備冷卻、余熱發(fā)電初步加溫。之后，干化污泥粉末與煤粉一起投入分解爐進行燃燒。在此過程中干化污泥產生的熱值可作為替代燃料，而剩余的物質作為生產熟料的替代原料。危險廢棄物處置則是將危廢送入漿渣系統(tǒng)廠房進行破碎攪拌，再通過柱塞泵送入分解爐，與物料一起進行燃燒。在分解爐的燃燒過程中，危險廢棄物的殘渣成為熟料的組成部分，重金屬等有害物質被固化在水泥中，從而不會造成二次污染。污染土、礦渣的處置過程相對簡單，此類廢棄物進廠后，在配料倉與物料按一定比例混合，進行破碎、粉磨，再一起送入分解爐進行煅燒即可。

在廢棄物參與水泥生產的同時，還要進行后續(xù)環(huán)境治理，包括脫氮、除塵等，使處置過程中的污染排放量降至最低。根據協(xié)同處置業(yè)務流，可以將其作業(yè)中心劃分為“采集成本”、“處置成本”、“后續(xù)環(huán)境治理成本”，見表1。

“采集成本”下設：運輸成本、裝卸成本、倉儲成本、包裝成本，以上成本均參與耗費分配?！疤幹贸杀尽毕略O：物料成本、干化成本、漿渣處置成本、生料加工成本、熟料加工成本、熟料后續(xù)加工成本、余熱回收成本、控制成本八項成本科目。其中“物料成本”為直接費用，不參與間接費用的分配，其余均參與分配?！昂罄m(xù)環(huán)境治理成本”下設：檢測成本、除塵成本、污染物處理成本，以上成本均參與耗費分配。

（二）水泥窯協(xié)同處置間接費用的分配

本文以“處置成本”在協(xié)同處置線與普通生產線分配為例，將“處置成本”進行分配。

“處置成本”中的干化成本、漿渣處置成本分別為污泥、危險廢棄物處置的作業(yè)成本，只需將耗費歸集于兩項作業(yè)之中，不參與后續(xù)分配，直接計入協(xié)同處置成本。生料加工成本、熟料加工成本、熟料后續(xù)加工成本、余熱回收成本、控制成本先歸集每項作業(yè)的可追溯成本，分別得到可追溯成本Sd1、Sd2、Sd3、Sd4、Sd5。

再根據每種成本的成本動因確定協(xié)同處置線與普通生產線的作業(yè)量，以可追溯成本與作業(yè)量為基礎計算出成本動因分配率，見表2。

通過成本分配率與每條生產線的作業(yè)量分配間接費用，得到協(xié)同處置間接費用，從而核算出水泥窯協(xié)同處置成本，見表3。

“采集成本”、“后續(xù)環(huán)境治理成本”的分配過程與“處置成本”類似，故不再描述。

由于水泥窯協(xié)同處置有額外的收入，如政府補貼、原料替代、燃料替代等。所以還需要根據其政府補貼額、原料替代量、燃料替代量，對水泥窯協(xié)同處置成本進行抵減，得到水泥窯協(xié)同處置的實際成本。

四、結束語

基于作業(yè)成本法核算水泥窯協(xié)同處置成本，可以有效地將作業(yè)與協(xié)同處置成本進行聯(lián)系，從而更加準確地分配耗費。建立水泥窯協(xié)同處置成本核算模型，計算協(xié)同處置實際成本，可以使企業(yè)在承擔社會責任的同時，掌握其成本數(shù)據，從而有效地分析成本、合理地進行成本控制，同時有助于企業(yè)提高運營管理水平，實現(xiàn)資源利用最大化，平衡經濟利益與企業(yè)社會責任之間的關系。

本文的研究成果尚有不足之處：第一，各項作業(yè)的資源消耗還需要更深入的調查，成本動因的確定還需要技術上研究。第二，水泥窯協(xié)同處置的原料替代、燃料替代的具體數(shù)量還需要通過大量的實驗進行研究。Z

參考文獻：

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[論文關鍵詞]合同解除；效率違約；異議權

合同解除權是合同當事人依照合同約定或法律規(guī)定享有的解除合同的權利，它的行使直接導致合同權利義務消滅。按照法律規(guī)定，當事人通知對方解除合同，自通知到達對方時，合同便告解除。為了限制解除權人濫用解除權，避免給無過錯當事人造成損失，法律在保障一方行使解除權的同時，賦予另一方即相對方異議權。對于解除權，我國《合同法》第96條以及《合同法司法解釋（二）》第24條都做了明確的規(guī)定，但對于相對方的異議權規(guī)定卻存在較大空白，如對異議期內的合同效力、異議與賠償損失等問題都未做任何規(guī)定，這不僅在理論界產生了較大的爭議，在司法實踐中也帶來了較大困惑。因此，應對享有合同解除的異議權的行使、異議期間的針對對象、合同效力問題作更細致明確的規(guī)定或者增加一些兜底性條款，以更好地平衡合同雙方的合法權益，防止當事人對合同解除權的濫用。

一、合同解除異議權的價值目的

合同解除權是一種形成權，一旦解除通知到達對方，合同即行解除。而異議權則是一種請求權。合同解除異議權人提出異議的目的是為了確認解除行為無效，其內容大致應包括兩個方面：一是無解除權，二是解除合同的方式不合法。非解除權人未在約定或法定期限行使異議權的，則異議權喪失，合同無爭議解除。合同解除異議權就是請求撤銷合同解除行為的權利。合同解除異議權的價值目的，一是平等的保護合同雙方的合法權益。合同解除權是當事人保護自身合法權益的重要手段，合同解除權人行使解除權，自通知到達對方時，合同解除，這將對非解除方的利益造成重大影響，從權利對等的角度上說，一方享有解除權，另一方也應該享有對該解除權的異議權，這對非解除權人維護自身合法權益將起到一定的救濟作用，這樣才能平衡雙方的權利與利益，以實現(xiàn)合同雙方當事人之間權益的相對平衡和公平。二是防止解除權人對解除權的濫用。合同解除異議權的設置正是“禁止權利濫用原則”在合同法上的具體體現(xiàn)和運用。①根據《合同法》第96條規(guī)定，解除權人行使解除權非常簡便，只須通知對方，無須征得對方的同意，這樣，就會出現(xiàn)當事人自己先行違約，但為了逃避責任向對方發(fā)出合同解除通知，并利用守約方疲于應付或疏于應付的情形達到惡意解除合同、損害守約方正當利益的目的，給守約方造成了不應有的損失，影響了合同的正常履行，因此，需要通過設定異議權對解除權加以限制；三是促使相對人盡快行使異議權，維護交易安全，節(jié)約訴訟成本。設置異議期限的立法本意就是為了督促相對人在收到解除通知后能盡快的行使異議權，以避免合同長期處于不確定狀態(tài)。由于合同解除所產生的法律效果對雙方當事人的影響巨大，因此必須妥善的處理好合同解除，而處理好合同解除歸根到底是協(xié)調好合同雙方的利益平衡，這也正是合同解除制度的核心和實質，因此，應該把握好解除權人和異議權人之間的利益平衡點，最大限度的實現(xiàn)效率與公平。

二、合同解除異議權的行使

有關合同解除異議權的行使在我國立法中主要體現(xiàn)在《合同法》第96條規(guī)定和《合同法司法解釋（二）》第24條規(guī)定中。合同解除異議權的行使方式與行使期限，理論界存有相異的觀點，需要從合同法的立法模式和立法目的等角度更深層次的理解該司法解釋。從合同法的性質與目的、權利對等和法律公平的角度，合同解除異議權的行使對象不應僅局限于人民法院或者仲裁機構，應該可以直接針對解除權人采取其他的方式提出異議。（一）由平等民事主體之間私下確立的某種權利義務關系，屬于私權利，在糾紛尚未發(fā)生時，法院或仲裁機構等公權力一般不宜介入。如果合同相對方以其他方式及時明確的向解除權方作出意思表示提出異議，而解除權人也接受了其異議，那么解除行為的效力不發(fā)生；除非解除權人不接受其異議，執(zhí)意要解除合同，異議權人可以請求人民法院或仲裁機構確認解除權人解除合同的效力，這時才開始介入公權力。因此，公權力的介入不應過早，而應以當事人之間產生糾紛并且不能合理解決為前提。（二）異議權的設定主要是對非解除權人對解除權人行使合同解除權的行為及時做出反應起督促作用，避免交易的不穩(wěn)定，從而保證合同的正常秩序。既然如此，那就不應對反應的方式過于限制。當非解除權人行使異議權的方式不是訴訟，而是如直接向合同解除權人提出異議、書面回函、繼續(xù)按照約定履行合同等方式，應當視為其效力與向人民法院提起訴訟相同；（三）從權利對等上說，合同解除權的行使相當簡單，只要一紙通知即可，且不限于司法和仲裁，可直接向非解除方行使，如果對相對方的權利合同解除異議權卻設置了種種行使方式的限制，那么這一對權利顯然是不對等的，違背了法律公平這一原則。（四）強制性規(guī)定異議權的兩種行使方式雖然能及時穩(wěn)定合同雙方當事人之間的權利義務關系，明確合同的效力，避免雙方長期爭議而無結果，提高交易效率，但它是以犧牲公平為代價片面追求效率，法律一旦失去了公平，那么就失去了根基。（五）從交易成本與交易靈活性上說，如果限定只能采取訴訟方式表示異議，那么無論必要和不必要的異議都得走訴訟程序，自然增加了交易成本，而允許非解除權人采取多種方式行使異議權，這樣可以減少不必要的爭議訴訟，降低交易成本，使市場交易更加靈活多樣。因此，若司法解釋強制規(guī)定行使異議權的方式只有一種，即訴訟方式，并且強制規(guī)定了3個月的除斥期間，異議方超過3個月未起訴，則法院“不予支持”，而不管解除方是守約方還是違約方，如果是違法解除就將直接導致司法裁判對合同繼續(xù)履行的請求不能和裁判不能，是對異議人權利的擠壓和限縮。

三、合同解除異議權的異議期限

有關合同解除異議權行使期限的規(guī)定主要在《合同法司法解釋（二）》第24條中，即“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持。當事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍愖h權的行使期限有兩種：一是約定異議期，二是合同解除通知到達之日起三個月，也被稱為“法定異議期”。第一種是以雙方當事人提前在協(xié)議中約定了異議期限為前提條件，第二種是以當事人未約定異議期或者約定不明確為前提條件。二者都是為了督促非解除權人及時行使權利，以避免解除合同的效力長期處于不確定或不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而更好地保護合同解除權人的合法權益，維護合同交易的安全和穩(wěn)定。從法律性質上說，合同解除異議權屬于請求權，請求權適用訴訟時效的規(guī)定，而不適用除斥期間的規(guī)定，那么異議期限自然也就應當屬于訴訟時效，訴訟時效針對不同的情況設定不同的期限；但我國《合同法司法解釋（二）》對于沒有約定異議期限的情形，規(guī)定了3個月的起訴期間，這3個月期滿，異議權即滅失，且沒有規(guī)定該時限可因訴訟時效中止、中斷、延長，屬于除斥期間，這樣就使異議期間處于既適用于訴訟時效又通過規(guī)定屬于除斥期間這一兩相矛盾的境地。

關于合同解除異議期限的針對對象，理論界和實踐中存有不同的觀點，主要在于合同解除人是否包含無解除權的當事人，是否包含違約方。從法律推理和公平的角度來說，異議期限的針對對象僅適用于有解除權的合同當事人，僅限于守約方，如合同解除人無合同解除權擅自解除合同，則異議期限不受限制。換言之，異議期限的針對對象是有解除權的合同解除人。既然異議權的行使前提是對方享有解除權，那么，如果對方根本就沒有解除權，異議權人自然不應受3個月的期限限制。從法律公平的角度上說，如果異議期限的針對對象也包含解除方是無解除權的合同解除人，它雖能通過期限設定實現(xiàn)合同雙方權利義務關系的迅速穩(wěn)定，一定程度上抑制異議權的濫用，但卻犧牲了守約方的利益，從市場交易的公平原則出發(fā)，無合同解除權的一方如可以隨意向對方發(fā)出通知惡意解除合同，而對方卻只能被動地接受或應付以維護自身的合法權益，無謂地為這本不該發(fā)生的訴訟行為付出精力。當一方當事人因先行違約不能正常履行合同或違約可以獲利隨意向對方發(fā)出合同解除通知，并利用對方疲于應付或疏于應付的弱點以達到惡意解除合同的目的，從而使損害對方利益的不正當行為的頻頻發(fā)生，這就無法維護市場交易秩序的穩(wěn)定。因此，異議期限應只針對享有合同解除權的一方，如果對方無解除權，則不受異議期限條款限制。對于那種違約方故意違約借以通過違約實現(xiàn)獲利的行為，異議期限甚至可以不受時限限制。因為違約方本無解除權又帶有惡意行為，同時損害了守約方的利益，如設定異議期限實際上限制了異議權的行使，擴大了合同解除權，這實際上是對惡意解除合同行為的一種放縱，對法律秩序、社會秩序、信用與道德的負面影響極大。

四、合同解除異議權的效力

合同相對人在異議期限內行使合同解除異議權向人民法院或仲裁機構提請異議之訴后，人民法院或仲裁機構應啟動實質性案件審理程序確認合同解除的效力，并主要從以下三方面進行審查：一是審查合同解除權人是否有解除權，是否具備約定解除或法定解除的條件；二是審查合同是否到了非解除不可的地步；三是審查解除權人是否將通知在合理期限內送達對方。如果經審查合同解除符合上述三條件，則合同解除，如果不符合上述三條件，則異議成立，合同不解除，繼續(xù)履行。異議權人在異議期限屆滿后提起異議之訴的，根據《合同法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，法院不予支持。對于“不予支持”的客體范圍存在有兩種觀點，一種觀點認為，“不予支持”的客體僅僅限于合同解除異議；另一種觀點認為，“不予支持”的范圍既包括對合同解除異議的不予支持，還包括對主張違約責任等合同解除后果的不予支持。根據《合同法》第96條規(guī)定，異議權人提出異議的客體是確認合同解除無效，異議之訴即為確認合同解除效力的訴訟，那么根據《合同法司法解釋（二）》第24條規(guī)定，“不予支持”的對象是異議之訴，由此可推出，“不予支持”的客體是合同解除異議。但這就產生一個難點：法院是否應進行實質性審理及合同是否解除，即如果發(fā)出解除通知的一方并無合同解除權，相對方未在異議期內提出訴訟，法院又該如何處理并確定合同的效力。對此，理論界和實務界存在著兩種截然相反的觀點。一種觀點認為是合同已經解除，另一種觀點認為合同沒有解除。

從維護雙方均衡的立法原則出發(fā)，不管發(fā)出解除通知的一方當事人有無合同解除權，對方在異議期滿后提出訴訟的，人民法院都需要進行實體性審查。（一）不作為不能直接認定為同意。合同相對人在約定的異議期或法定的3個月異議期限內未向人民法院提起異議之訴的，這種不作為方式或者叫沉默方式不能被直接認定為同意合同解除。（二）強制性規(guī)定不能直接認定為同意。立法機關為了追求合同經濟關系的高效迅速確定，以司法解釋這種強制性規(guī)定的方式強制性的規(guī)定了異議期滿后合同的效力認定，并不能推論出合同相對方同意合同解除，也不能推論出合同相對方同意解約人的解約理由。（三）從實質性審查目的看。之所以需要實質性審查就是為了確認合同解除人是否有解除權，是否合法有效行使解除權，以防止解除人濫用合同解除權，進而確定合同解除的效力，從而避免破壞合同的穩(wěn)定性和交易公平。（四）從邏輯推理來看。超過異議期向法院起訴行使異議權不能直接推理出異議權人怠于行使，很有可能異議權人已直接表示異議，并通過其他方式積極的行使異議權，也很有可能異議權人根本就不知道有異議期限這一司法解釋，還有可能是解除權人故意制造事由拖延，由此就不應剝奪其異議之訴權，所以直接用形式審查代替實質審查顯然不適。因此，司法實踐中，無論發(fā)出解除通知的一方當事人是否依據約定或法定情形，無論是否具備了法定解除合同的條件，人民法院都應當先判斷是否產生合同解除權，是否享有解除權，然后進入對合同解除的異議期間和異議行為的實質性審查。如果經審查并未出現(xiàn)法定解除合同的正常情形，發(fā)出解除通知的一方當事人實際上并不具有解除權，那么就不能直接判定合同解除的效力，否則就有違市場交易的公平原則，造成惡意解除合同行為的隨意濫用。如異議方未在限定期間內起訴，似乎就喪失了其法定的所有實體權利，這很可能引發(fā)大范圍的道德風險，誘導違約方以一紙“通知”侵犯了守約方的實體權利和時效利益。⑤有可能造成信用危機，產生大量違法解除合同

的情形。司法解釋本意是想通過確定一個有效期間，盡快實現(xiàn)合同狀態(tài)的穩(wěn)定，而實際上往往很多人不了解這一政策或者依舊采取原先慣有的做法，造成超過異議期間合同解除效力的強行生效，進一步加劇合同雙方當事人之間的糾紛與矛盾，甚至造成合同繼續(xù)履行與否的困難及消除了異議人給付之訴勝訴的可能性。所以法院為了片面追求效率，其原本消除合同不確定狀態(tài)的初衷并無法實現(xiàn)。

篇10

    為了提高交易的效率,法律賦予當事人在一定條件下可以法定解除合同。但是,由于合同法定解除權畢竟打破了“契約必須嚴守”原則,所以對于法定解除權的行使方式必須予以限制。我國法律中規(guī)定法定解除權的行使以通知的方式,當事人可以提出異議,但是由于我國法定解除權制度的研究起步較晚,很多規(guī)定比較模糊,如通知是否是解除的必要前置條件等。為了更好的發(fā)揮法定解除的優(yōu)勢,應當完善法定解除權的行使方式,明確通知的效力,確定相對人異議期,嚴格規(guī)定通知為書面方式。

    我國合同法定解除制度是隨著市場經濟的發(fā)展而建立和完善起來的,通過法律賦予當事人解除合同的權利,將合同終止,這對于當事人權益的保護起著重要作用。但是,由于法定解除制度畢竟是打破了“契約必須嚴守”原則,因而法定解除需要嚴格限制,如行使方式方面。通過嚴格法定解除行使方式,從而限制法定解除的濫用,以達到公正與效率的統(tǒng)一。

    一、回望:我國法定解除權的行使方式

    關于啟動法定解除的方式,我國的法律從忽視到逐步加深研究,在《合同法》統(tǒng)一該制度時,對于方式也做了相應的規(guī)定,具體為:

    第一,以“通知”的方式啟動解除?！爱斒氯藳Q定法定解除后,應當將解除的意思通知對方?！彼^通知,是指特定的人將某一具體事項明確告知對方,讓其清楚相關事宜。對于通知是否要特定的形式,我國法律并未嚴格限制,當事人只要是以“通知”的形式向對方表達解除合同的意思即可;

    第二,解除的“通知”采用到達主義,以到達對方為標準,只有通知到達了相對人,解除才發(fā)生效果。到達主義是指當事人解除合同的通知到達相對人,這里并不茍求通知一定是親自告知當事人,而是指解除的意思表示通知到達相對人能夠控制并且應當了解的地方。①比如,解除權人如果是以郵箱的方式通知相對人,則該通知需要進入相對人的郵箱內即可,如果有指定郵箱則需寄往指定郵箱,如果沒有則只需要寄往當事人能夠接收、控制范圍內的郵箱即可;

    第三,在“通知”到達后,相對人并不是被動的接受,而可以對解除行為提出異議,一旦有異議,可以請求人民法院或者其他仲裁機構確認解除的效力?！爱愖h”可以是相對人對解除權人是否享有解除權或者解除權人解除權的行使有不同的意見。提請至司法機關來判定該解除合同是否有效,這是一個確認之訴。由于單方就可以啟動法定解除,只是根據一方的意思表示即可,故而,解除人與相對人的權益是不對稱的。相對人權益的保護較為薄弱,故當一方當事人法定解除合同存在一定的問題時,為了保護相對人的權益,讓司法機關通過確認解除效力的方式來審查解除的合法性。這樣不僅一方面均衡人解除雙方的權益,避免了解除人權利的濫用,一方面又能促進穩(wěn)定市場交易秩序;

    第四,法律法規(guī)要求特定手續(xù)的,應當按照要求辦理,比如批準、登記等。一般情況下,法定解除僅需單方的意思表示即可,但是,在某些特殊的情況下,需要辦理一些手續(xù),比如批準、登記等,解除人應當依據相關法律的規(guī)定辦理所需要的手續(xù)。解除的行使方式,在《合同法》統(tǒng)一解除制度后被第96條整體規(guī)定,要求當事人可以通過“通知”的方式啟動解除,將其解除的意思傳達給對方,讓對方知曉,相對人在收到通知后,有權對解除這件事情提出異議。這里需要主要的是,法定解除是全體針對全體的,在有多個當事人情況下,不可以僅對其中一部分當事人解除,而對一部分當事人不解除,法定解除不可分,要么全體解除,要么繼續(xù)履行合同。

    二、反思:法定解除權行使方式的規(guī)定過于含糊

    (一)通知的效力不確定

    第一,通知是否為法定解除必要的前置條件。

    法定解除中,“通知”是否是其必要充分條件,該問題直接關系到法院是否有權直接裁判解除合同。司法實踐中,常常發(fā)生法定解除條件出現(xiàn)時,當事人并不直接解除合同,而是起訴到法院,要求法院將合同解除。這一問題在我國法律目前沒有明確的規(guī)定,各法院對此問題認識不一致,有的時候甚至會導致一審和二審的判定不一樣,這樣非常不利于司法的統(tǒng)一。關于這一問題,主要有兩種不同的看法:一是否定說,該學說認為法院不能直接裁判解除合同,當遇到當事人直接訴請法院解除合同時,法院不能立案,不允許法院直接裁判解除合同。該學說的主要理由是通過細分析法條的意思,通知是必要程序。法條規(guī)定:當事人主張解除合同,“應當”通知對方。“應當” 一詞表明通知是行使解除權的必要的前置程序,只有先通知相對人才能解除合同。該條的規(guī)定排除了法院裁判解除合同,法定解除一定要先有當事人的通知;一是肯定說,該說認為當事人未通知相對人解除合同,而直接起訴至法院,法院是可以依請求判決解除合同的,法院有權直接裁判解除合同。該學說的主要理由是:雖然《合同法》第96條第1款明確規(guī)定當事人法定解除合同時,應當通知相對人,但是通知并不是必要的前置程序,當事人在未通知相對人的情況下直接起訴至法院,法院是有裁判解除合同的權利的,當事人的解除意思并不和司法機關的裁判相矛盾和沖突。

    第二,法定解除的生效的時間點模糊不清。

    法定解除是依據一方的意思表示,一般情況下,只要當事人通知了對方,法定解除即刻生效,合同歸于消滅,故而我國法律對法定解除的生效時間并未予以關注,但是,在司法實踐中,法定解除生效時間并沒有那么簡單,如果當事人啟動了解除,但是相對人卻對此有異議,那么該解除是從解除的意思表示傳達起算還是從法律裁判文書生效起算呢?實際案例中,對于法定解除生效時間的判斷標準認定不一,有的學者認為法定解除既然是單方法律行為,僅有一方的意思即可生效,即使出現(xiàn)相對人異議的情況,這也毫不影響解除的生效時間;而另一部分學者則不這么認為,雖然法定解除是單方法律行為,但是一旦遇到當事人對解除有異議,法定解除問題進入司法程序,那么就不應該仍然由法定解除人的意思表示時間點為解除生效點,而應以法院判決為主。

    (二)相對人的“異議期”未確定

    法定解除是依據單方法律意思表示,一旦當事人實施解除行為,通知對方解除合同,則合同就自行解除。這種程序是單向性的,一方實施行為即生效。解除人與相對人關于法定解除地位是不平等的,權益亦不均衡,相對人只有被動等待解除人的行為來決定未來合同的命運。故而,為了均衡雙方當事人的權益,防止法定解除制度濫用,允許相對人對解除提出異議。關于異議權,我國是采用事后審查制,即在當事人實施解除行為,通知對方解除后,相對人對此有異議,可以請求司法機關對解除合同的效力予以確認。當事人一旦將解除的意思通知到相對人,合同就已經解除了,之后提出的異議實質上是撤銷解除合同效力。異議權的存在使得解除不僅只屬于解除人,相對人也能對解除合同提出自己的看法,但是,不可否定的是,這樣會導致合同的效力一直處于不穩(wěn)定的狀態(tài),即使當事人解除合同,也隨時有可能因相對人的異議而被撤銷,合同又從解除恢復到有效的狀態(tài),如此反復,極度不利于交易安全與穩(wěn)定。如果僅僅規(guī)定異議權,卻不確定異議的期限,那么合同糾紛會冗長、復雜,違背了法定解除權制度的公平效益價值,故確定異議期是非常有必要的。

    (三)通知方式要求不嚴格

    法定解除是單方法律行為,僅需要一方的意思表示即可。史尚寬認為,解除權的行使,應當以向他方當事人為意思表示的方式進行,而這種意思表示,既可以是明示的也可以是默示的。②但是,所謂的“默示”實際上是很難確定的,具有一定的不確定性和不安全性,而法定解除權的行使本身就是為了結束合同不穩(wěn)定狀態(tài),如果以難以確定的默示方式為解除方式,則有悼于法定解除制度本身的目的。我國《合同法》雖然要求了當事人需要通過將其解除的意思通知相對人,以此為解除方式,但是對于通知的具體方式我國沒有限制,具有一定的任意性,不利于解除意思傳達的確定和安全。

    三、完善:明確法定解除權的行使方式

    (一)明確通知的效力

    第一,通知不應作為解除的必須前置條件。

    雖然法定解除是單方法律行為,只需要一方的解除行為就可以,但是這并不是指當事人的解除意思表示是唯一的方式,不當然排除司法機關裁判的權利。通知是解除的一種方式,但并不是唯一必然的前置條件。否定法院判決法定解除合同,從法條上解釋看似合理,但是在實踐中卻存在很多弊端,比如當事人如果因合同解除后的恢復原狀、賠償損失等情況起訴至法院,請求法院保護其權益。如果否定法院判決解除合同的權利,則解除合同的效力就不能得到法院的確認,前提基礎尚不能被法律所確認,又怎么判決解除后的效果呢?這樣的話要求恢復原狀、賠償損失的訴訟根本無法進行,當事人的合法權益不能得到及時的保護。相較之下,肯定說更加合法解除制度的目的。首先,雖然第96條第1款規(guī)定了當事人行使解除權應當通知相對人,但是這只是對當事人意思表示的一種方式要求,而不是對于法定解除權行使前置程序的硬性要求;其次,以當事人的解除行啟動解除,是屬于私力救濟,而法院直接裁判是屬于公力救濟。私力救濟與公力救濟是兩種不同的救濟方式,兩者不是排斥關系,而是協(xié)調和補充的關系,可以相互轉換的。當事人既然可以通過私力救濟的方法保護自身合法權益,自然也應允許其采用公力救濟的方法保護自身權益。所以,法定解除既可以由當事人單方行為啟動也可以由法律直接裁判;最后,解除權是形成權,其并不會排除請求權并存。雖然形成權僅需要單方的意思表示即可,不需要國家強制力來執(zhí)行,但是并不會因此而排斥當事人請求法院判決解除合同的請求權。形成權與請求權并不是互相排斥的。法定解除權作為法定權利,自然應當受到法律的保護、國家強制力的保障,而訴請至法院就是保障法定解除權的一種手段,應當許可。

    私力救濟與公力救濟是一體的,為了更好的保護當事人權益,在賦予當事人私力救濟權利的同時,也應當允許公力救濟。關于統(tǒng)一法院判決法定解除合同這一問題,我國法律上可以增加一條司法解釋:當事人解除合同應當通知對方,但是并不排除司法機關直接裁判解除。

    第二,解除生效時間點不以通知為唯一標準,而根據實際解除情況判定。如上文所述,通知并非是法定解除的必須前置條件,故而,解除的生效時間點也不以通知時間點為唯一判斷標準。當出現(xiàn)當事人對解除有異議時,如果法院判決法定解除生效,則以判決的時間為法定解除生效時間,而并不仍以通知為解除生效時間點。如果當事人對解除意思表示無異議,則以當事人解除通知之日起為解除生效時間點。