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篇1

【關 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源

對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出："行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應該包含哪些不成文法源?

一、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法律規(guī)范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認為"實在法的識別標志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)

美國著名法律哲學家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學--法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標準、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。當一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當然應變?yōu)閺娭菩詼Y源。

E·博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠落后于時代的現(xiàn)實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)

至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標準"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學說"作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權利和義務；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因為它符合上述兩項特征。

二、發(fā)達國家行政法的不成文法源

大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習慣一般視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。法律學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

英美國家的學者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。

(一)習慣法、判例法。在英國、美國，習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。

法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習慣形式存在的規(guī)則很少，學者們認為，公產(chǎn)不能轉讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習慣規(guī)則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第62-63頁。)

在德國，習慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認可也非習慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴格的"行政合法律"原則，認為法治國家只能依法律、及其授權制定的法規(guī)行政，行政機關不能當然地引用習慣法作為其自行填補法律基礎漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。(注：習慣法可經(jīng)法律明文承認，如無法律承認適用，通常由法院認定適用，所以德國學者有"習慣法不過是法官法"的斷言。轉引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。

在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位，當然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經(jīng)不斷重復，最終經(jīng)最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復出現(xiàn)的判例，有的學者把它歸于習慣法的一種。

(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結出法的一般原則不同，英國人強調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)

在法國，法的一般原則概念，在上世紀40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護權，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第202-203頁。)

德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據(jù)主要有：(1)習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財產(chǎn)權的規(guī)定，也享有請求權，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。

在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、(注：地方政府的工廠招標政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關系上違背了信義原則，該變更行為應視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護原則等。

三、我國行政法的不成文法源

無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認不成文法源。

在大多數(shù)發(fā)達國家中，廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。

在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習慣的變遷。(注：蘇力：《中國當代法律中的習慣》，《中國社會科學》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；(2)該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認習慣法的法源性。(注：行政法院判例認為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應該認為此土地已因時效完成而成立公用地役關系，原土地所有人不得對該既成道路進行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關系的成立，實為習慣法。)習慣法并不以法院確認為前提，像行政先例(注：臺灣學者林騰鷂認為：行政先例，是行政機關處理行政事務之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復雜性導致適用困難時，實務上常為公務員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補成文法的缺陷實有存在的價值。 轉貼于

判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機關更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學，因為他的哥哥7歲時就曾被允許穿長褲上學"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)

由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機關的"行動準則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實質(zhì)的拘束力，所以可認為具有事實上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認識從表面上看是對制定法的理解，實質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗的借鑒。必須再次強調(diào)的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風"--有權機關承認的時期。

在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實踐中被社會公認了的正當?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學2000屆憲法學與行政法學專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認為，臺灣和日本學者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。

閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學者和實踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)

法定有限職權原則要求一切行政權力應該是有限的且須由法律設定或授予。具體標準是：立法高于行政，行政權應合理干預社會而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項實行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權利或增加其義務，非依法不可免除公民的義務。

尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨立的尊嚴，它受行政權的尊重和保護。先于國家而存在的人應有自治的權利、私生活受保護的權利、享受最低生活保障的權利、拒絕非人道侵害的權利。

平等對待原則指在實體和程序上，對于相同的事件，無正當理由的，禁止差別對待。

誠實信用原則是私法原則類推適用于行政法的結果。它要求行政領域的當事人在行使權利(權力)、履行義務時，應遵守誠實信用的道德準則。

信賴保護原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補償相對人信賴利益。以后經(jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護原則》，浙江大學1999屆憲法學與行政法學碩士學位論文。)

比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應選擇對相對人權益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實現(xiàn)性；適當性指行政主體應選擇最合適的手段實現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達成的行政目的間需合乎一定的比例。

合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權時應符合法定的動機目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應該考慮的因素；拒絕結果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項原則存在交叉關系，這里的列舉意在避免遺留。

明確性原則指行政行為應具有明確性、可預見性和可測量性，以安定行政法生活。

正當程序原則指行政程序應合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當事人應受告知；當事人有表達意見的機會；決定者應公正從事；決定必須說明理由；決定應明白告知救濟機會和途徑。

篇2

[關鍵詞]中部城市發(fā)展

一、中部城市發(fā)展的現(xiàn)狀

中部城市是全國重要的交通要地、客貨運輸?shù)募⒌睾椭修D中心，區(qū)位優(yōu)勢十分明顯，有著承東啟西、接南進北、吸引四面、輻射八方的作用，是東西部經(jīng)濟合作的橋梁與樞紐，在全國經(jīng)濟的發(fā)展中起著不可替代的作用。中部城市的平均生產(chǎn)總值是151億元，城市經(jīng)濟有一定程度的發(fā)展，并形成了規(guī)模不等的產(chǎn)業(yè)集群；城市人口一般都較為稠密；城市傳統(tǒng)文化的積淀一般都比較深厚。

然而面對東部繁榮、西部開發(fā)和東北振興，中部城市經(jīng)濟的整體發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的趨緩勢頭。中部城市數(shù)目雖逐步增加，但發(fā)展速度不快，且整體規(guī)模偏小，城市化水平較低，直接影響了城市功能的發(fā)揮。2002年中部擁有城市147個，其中超大、特大城市各1個，大城市34個、中等城市74個、中小城市33個、小城市4個，主要沿京廣線和長江流域分布，構成“十”字型城市群架構。2003年，中部六省湖北、河南、湖南、江西、山西、安徽的城市化率分別為42.9%、27.2%、33.5%、34.0%、38.8%、32.0%，平均為33.7%，比全國平均水平（40.5%）低了近7個百分點。

與東部相比，中部城市實力較弱，輻射和帶動能力差，尤其缺乏高輻射和高集聚能級的核心龍頭城市。目前全國有30多個城市的GDP超過千億元，中部只有武漢和鄭州兩個城市GDP超過千億元。

中部城市在區(qū)域發(fā)展中居于主體地位，但與發(fā)達地區(qū)比較，差距明顯。城市聯(lián)合體已初具雛形，顯現(xiàn)出巨大的發(fā)展?jié)摿?，但與長三角、珠三角等地區(qū)的城市圈還有很大差距。

中部城市在對外開放方面，從吸引外資到旅游等，均處于相對落后的地位。

二、促進中部城市發(fā)展是中部崛起的必然選擇

1.城市發(fā)展差距拉大是區(qū)域矛盾的關鍵所在

當前的中部城市發(fā)展滯后，關鍵在于缺乏帶動經(jīng)濟增長的要素聚焦點。中部與東部發(fā)展差距不斷拉大，根本地在于城市發(fā)展差距不斷拉大。

2.發(fā)展城市經(jīng)濟是協(xié)調(diào)諸多矛盾的結合點

過去很多年中，中部城市發(fā)展的關鍵制約因素在于其“區(qū)位優(yōu)勢”未能得到充分發(fā)揮。怎樣發(fā)揮優(yōu)勢？要從實際情況出發(fā)，新的戰(zhàn)略思路應當貫徹“重在點、兼顧線，帶動面”的原則。其中的“點”就是指城市經(jīng)濟。城市經(jīng)濟是中部崛起過程中解決區(qū)域戰(zhàn)略與國民經(jīng)濟整體戰(zhàn)略之間、環(huán)境及資源保護與開發(fā)及發(fā)展之間、短期調(diào)控任務與長遠戰(zhàn)略發(fā)展任務之間、工業(yè)化發(fā)展緩慢與加快人民收入提高的迫切要求之間、結構調(diào)整與總量擴張之間、基礎設施不足與戰(zhàn)略性調(diào)整之間、“二元”分割的城鄉(xiāng)經(jīng)濟之間、經(jīng)濟發(fā)展與社會發(fā)展之間諸多矛盾的最優(yōu)結合點。

3.發(fā)展城市經(jīng)濟還是積累工業(yè)化條件的必由之路

中部崛起應當首先造就自己的經(jīng)濟增長帶頭地區(qū)。在今后十五年或略長一些的時期中，不僅老的省會城市應當大力發(fā)展，而且要努力爭取在每個省區(qū)形成若干個較大的經(jīng)濟中心城市。讓這些城市成為當?shù)氐摹跋劝l(fā)”地區(qū)。與此同時，還要加快中小城鎮(zhèn)發(fā)展，在條件具備的地方推進鄉(xiāng)鎮(zhèn)合并，在此基礎上走出一條具有綜合性多產(chǎn)業(yè)構成和協(xié)調(diào)發(fā)展的城市建設之路。

另外，在中部崛起戰(zhàn)略中，基礎設施建設應當把重點放在城市基礎設施的改善與高級化上。改善中部城市的投資環(huán)境，當務之急是改善城市環(huán)境。從一定意義上說，中部崛起戰(zhàn)略能否成功，關鍵在于能否在各地區(qū)造就若干具有現(xiàn)代經(jīng)濟意義的城市。

三、促進中部城市發(fā)展的策略

篇3

【摘要】加強生態(tài)文明制度建設成為了十的最強音之一,生態(tài)補償?shù)闹贫冉ㄔO是其中的一個重要方面。本文在簡析什么是生態(tài)補償制度和建立生態(tài)補償法律制度必要性之后，從憲法、部門法、環(huán)保法等法律體系的相關方面對生態(tài)法律制度的完善進行了構建。

【關鍵詞】生態(tài)補償 制度 環(huán)境保護

一、什么是生態(tài)補償制度？

生態(tài)補償，顧名思義就是彌補生態(tài)系統(tǒng)的消耗和損失，恢復生態(tài)平衡和生態(tài)功能。生態(tài)補償從生態(tài)學或者環(huán)境科學上來講，是指自然生態(tài)系統(tǒng)由于外界活動而遭干擾、破壞后的自我調(diào)節(jié)、自我恢復，我們把這種狀態(tài)稱為生態(tài)系統(tǒng)的自補償。它屬于生念系統(tǒng)的內(nèi)部補償機制。生態(tài)系統(tǒng)除了內(nèi)部補償機制外，也可以由人類建立外部補償機制。據(jù)此，我們認為生態(tài)補償是對在恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)、修復生態(tài)環(huán)境的整體功能、預防生態(tài)失衡和環(huán)境污染綜合治理中發(fā)生的成本費用的經(jīng)濟補償?shù)目偡Q。如對天然林保護工程、退耕還林(草)、小流域治理等生態(tài)系統(tǒng)恢復和重建工程的成本和費用的補償。

根據(jù)這一概念，可以看出生態(tài)補償具有以下特點：

1、生態(tài)補償具有生態(tài)和法學雙重目的性

首先，生態(tài)補償具有“生態(tài)”目的性。生態(tài)補償?shù)纳鷳B(tài)目的是恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)價值，創(chuàng)造生態(tài)效益。生態(tài)補償中的“生態(tài)”是指生態(tài)系統(tǒng)。人類總是處于地球生態(tài)系統(tǒng)之中，生態(tài)系統(tǒng)中的生態(tài)因子(環(huán)境因子)如氣候因子、土壤因子、水因子、生物因子等是人類賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎。人類在生產(chǎn)和生活過程中過量從環(huán)境中索取自然物質(zhì)并向環(huán)境中排放各種污染物質(zhì)，這使生態(tài)系統(tǒng)遭到污染和破壞而失去平衡，導致環(huán)境功能受損和生態(tài)價值減少。生態(tài)補償就是為了彌補生態(tài)價值的損失而由人類投入一定的人力和物力，設法使生態(tài)系統(tǒng)恢復或重建，使生態(tài)系統(tǒng)重新具有生態(tài)價值和生態(tài)效益。其次，生態(tài)補償具有法學目的性。生態(tài)補償?shù)姆▽W目的性是實現(xiàn)環(huán)境公平。環(huán)境公平包括代內(nèi)公平、代際公平和權利公平。代內(nèi)公平體現(xiàn)了代內(nèi)所有人有公平利用生態(tài)系統(tǒng)的權利。濫用環(huán)境資源使生態(tài)系統(tǒng)失衡，導致他人無法正常享用生態(tài)環(huán)境，或者環(huán)境資源利用人白白享受環(huán)境保護活動帶來的好處，都是不公平的，因此，恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)，恢復環(huán)境功能，補償受害人的損失和支付享受環(huán)境保護活動好處的費用，實現(xiàn)了代內(nèi)環(huán)境公平。代際公平體現(xiàn)為每一代人在開發(fā)利用環(huán)境資源方面的權利是平等的，求取發(fā)展的權利是平等的，當代人進行生態(tài)補償，恢復和重建環(huán)境資源，實現(xiàn)自然資本和人造資本之間的平衡，就是“為了公平地滿足今世后代在發(fā)展和環(huán)境方面的需要”，以實現(xiàn)環(huán)境的代際公平?！碍h(huán)境法上的權利公平鼓勵提倡人類尊重一切物的權利，特別是動物的權利?！鄙鷳B(tài)補償通過對生態(tài)系統(tǒng)投入物力和財力，使生態(tài)系統(tǒng)得到恢復和重建。這不僅為人類創(chuàng)造了良好的生態(tài)環(huán)境，也為動植物創(chuàng)造了良好的“生境”，體現(xiàn)了人類對自然的尊重，體現(xiàn)了環(huán)境公平。

2．生態(tài)補償具有工具性

生態(tài)補償?shù)墓ぞ咝员憩F(xiàn)在三個方面：首先，生態(tài)補償是一種經(jīng)濟調(diào)節(jié)手段。它通過公平地分配環(huán)境成本和費用，提高人們恢復和重建生態(tài)環(huán)境的積極性，抑制破壞生態(tài)平衡的行為。其次，生態(tài)補償是“外部性內(nèi)部化”的工具。生態(tài)補償通過環(huán)境損害的致害者向生態(tài)建設者支付恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)的費用，使外部不經(jīng)濟性內(nèi)部化，這正如《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則16指出的：“考慮到污染者原則上應承擔污染費用的觀點，國家當局應該努力促使內(nèi)部負擔環(huán)境費用，并且適當?shù)卣疹櫟焦娎妗蓖瑫r，生態(tài)環(huán)境的受益者向生態(tài)建設者支付享受環(huán)境保護活動好處的用，也實現(xiàn)了外部經(jīng)濟性內(nèi)部化。第三，生態(tài)補償是可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略實施的有效工具。生態(tài)補償?shù)哪康氖腔謴秃椭亟ㄉ鷳B(tài)系統(tǒng)，維持或者提供環(huán)境功能和環(huán)境資源的自然存在，保護人類賴以生存和發(fā)展的生態(tài)環(huán)境基礎，所以它是實施可持續(xù)發(fā)展的有效手段。

3．生態(tài)補償具有經(jīng)濟補償性

在市場經(jīng)濟條件下，基于人們對貨幣的強烈認識，談到補償，人們首先想到的是貨幣給付。對于生態(tài)環(huán)境的補償，我們沒有辦法直接向大自然支付貨幣，但這也不排除生態(tài)補償給付物質(zhì)和貨幣的經(jīng)濟補償性。因為引起生態(tài)補償?shù)脑蚴巧鷳B(tài)建設，即生態(tài)系統(tǒng)的恢復和重建活動。而恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)要采取一定的經(jīng)濟、技術措施，要投入一定的財物和勞務，如植樹造林，投入了樹種和勞務，通過樹種和勞務補償森林的生態(tài)價值。這正是人造資本和自然資本可以互相轉化、互相補充。環(huán)境資源保護就是要求人造資本回歸自然，補償自然資本；補償?shù)慕Y果往往是為了獲得更好的生態(tài)價值和生態(tài)效益。所以生態(tài)補償總是表現(xiàn)為一定的經(jīng)濟投入，表現(xiàn)為一定的物質(zhì)和勞務的消耗，這些物質(zhì)和勞務就是生態(tài)補償?shù)某杀举M。這正是我們征收生態(tài)補償費、建立生態(tài)補償基金的原則。

4．生態(tài)補償在實質(zhì)上是對物(生態(tài))的補償。但在法律形式上表現(xiàn)為對人的補償

生態(tài)補償是國家和社會投入一定的物力和勞務對因生態(tài)系統(tǒng)失衡而導致的環(huán)境功能減損和資源存量減少的綜合補償過程，其實質(zhì)是人對物(生態(tài))的一種補償過程，是生態(tài)系統(tǒng)的恢復和重建過程。然而這種補償過程在環(huán)境法上反映出的是一種人對人的補償過程。

5．生態(tài)補償具有廣泛性

生態(tài)補償有狹義和廣義之分。狹義的生態(tài)補償僅指對生態(tài)建設者在恢復和重建生態(tài)系統(tǒng)時所發(fā)生成本費用的補償。廣義的生態(tài)補償不僅包括對生態(tài)建設者成本費用的補償，還包括對預防生態(tài)環(huán)境惡化的預防性費用的補償，對因生態(tài)建設活動而遭受損失和喪失發(fā)展機會者的補償。我們所說的生態(tài)補償是廣義的生態(tài)補償。

6．生態(tài)補償?shù)男问骄哂卸鄻有?/p>

生態(tài)補償?shù)男问娇梢允秦泿叛a償，也可以是實物補償，還可以通過提供優(yōu)惠貸款、減免稅收、稅收返還、提供技術援助、幫助受損地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟和進行異地開發(fā)、提供生態(tài)移民基金進行補償。機會成本的補償有安排就業(yè)、培訓、異地安置等方式。

二、建立生態(tài)補償法律制度的必要性

（一）生態(tài)補償法律制度的缺失或不完善成為制約我國生態(tài)維護與建設的關鍵因素

生態(tài)補償是維護生態(tài)利益平衡的最后一道防線。雖然我國的生態(tài)補償有所成就，但我國的生態(tài)補償法律制度仍落后于生態(tài)補償實踐的發(fā)展，不能滿足新形勢下生態(tài)維護與建設的需要。對生態(tài)資源的無償使用與“搭便車”行為經(jīng)濟制約不足，刺激了惡意的“掠奪性”生態(tài)資源利用；同時挫傷人們改善生態(tài)環(huán)境的積極性，限制了公眾對于生態(tài)建設投入的努力，直接是導致了生態(tài)利益的失衡和生態(tài)狀況的惡化。

（二）生態(tài)補償不到位，生態(tài)利益失衡，滋生不滿情緒，影響社會安定

由于生態(tài)補償法律和政策的不到位，我國生態(tài)建設中出現(xiàn)了現(xiàn)有法律無法解決的新的問題，發(fā)生了一種利益失衡、不公平狀況，即生態(tài)建設者、保護者的投入無法得到回報，其權益得不到維護。這種不公平的現(xiàn)象發(fā)生在生態(tài)各個要素的領域，如森林、草原、濕地等領域，也發(fā)生在流域內(nèi)上下游之間和不同地區(qū)之間。這樣產(chǎn)生的利益失衡、不公平狀況，容易導致生態(tài)維護與建設者的心理落差，滋生不滿情緒，甚至影響社會主義建設的安定局面。

（三）生態(tài)破壞嚴重，觸動生態(tài)危機，影響國家生態(tài)安全

生態(tài)安全是國家安全的重要方面，如果生態(tài)安全問題不解決，不僅造成當代巨大的生命、財產(chǎn)損失、社會安定無法保證，還會造成生態(tài)問題的代際轉嫁，給子孫后代帶來不可逆的深重災難，可持續(xù)發(fā)展便無從談起。我國人口多，人均生態(tài)資源較少，且生態(tài)破壞嚴重。生態(tài)

破壞嚴重必然引起大自然的懲罰，近年來自然災害頻發(fā)，生態(tài)危機的迫近引起人們對生態(tài)安全的重視。在這種情況下建立生態(tài)補償法律制度，以生態(tài)補償促進生態(tài)維護與建設，不僅是為增強自身綜合國力，確保國民經(jīng)濟和社會可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造重要條件，也是維護國家生態(tài)安全與世界生態(tài)安全，對全人類環(huán)境事業(yè)負責的精神狀態(tài)與切實行動。

三、構建我國生態(tài)補償法律制度的思考

（一）確立生態(tài)補償?shù)膽椃ǖ匚?/p>

憲法是我國的根本大法，而生態(tài)補償是推進可持續(xù)發(fā)展的重要舉措，所以只有明確生態(tài)補償?shù)膽椃ǖ匚徊拍茼樌麑崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。憲法關于生態(tài)保護的規(guī)定，是生態(tài)補償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)。在對生態(tài)危機的法律對策中，越來越多的國家把生態(tài)保護條款列人憲法。

我國《憲法》對生態(tài)環(huán)境的保護作了明確規(guī)定?！稇椃ā返?條規(guī)定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。

確立生態(tài)補償?shù)膽椃ǖ匚恢饕菍ι鷳B(tài)環(huán)境的產(chǎn)權進行嚴格的界定。所以，建議對國家和集體所有的自然資源應在原所有權不變的前提下，應當盡可能的分散自然資源的經(jīng)營權和管理權，將因生態(tài)保護所得的補償直接分配給自然資源經(jīng)營者和管理者，并建立起責權利相協(xié)調(diào)的競爭和激勵機制。

（二）完善相關部門法

由于我國各政府部門之間存在利益紛爭，生態(tài)環(huán)境建設地區(qū)與生態(tài)環(huán)境受益地區(qū)之間的發(fā)展差距也在日益擴大，所以我們還需要建立一套生態(tài)補償法律與非環(huán)境資源法的法律共同形成的法律體系。建議應該由國務院制定關于生態(tài)補償?shù)男姓ㄒ?guī)，使參與生態(tài)補償工作的執(zhí)法者的行為和行政執(zhí)法過程受法律約束，這樣不僅有利于實現(xiàn)生態(tài)補償?shù)某绦蚧头ㄖ苹?，還有利于提高政府補償?shù)男省?/p>

對于《民法》，其作為保護財產(chǎn)的基本法，應建立適應生態(tài)補償?shù)奈餀嘀贫?。建議在特殊的生態(tài)功能區(qū)，如我國西部地區(qū)，實行特殊的物權制度，特別是土地、草原、山林、水面的所有權和使用權制度，如延長森林和草原的承包期，將承包權物權化等。

對于《刑法》，按照生態(tài)補償?shù)囊?，主要是完善其立法目的，要從保護生命、健康和財產(chǎn)安全轉向包括對生態(tài)系統(tǒng)的保護。如果法律中對破壞環(huán)境的處罰規(guī)定沒有達到一定的威攝力，就難以預防破壞環(huán)境和生態(tài)的行為。而生態(tài)資源的效益在人類社會發(fā)展中起著舉足輕重的作用。尤其是在環(huán)境問題日益成為全球問題的今天，其作用不容置疑。

（三）完善我國環(huán)境保護法，明確對生態(tài)補償?shù)囊?guī)定

《環(huán)境保護法》對生態(tài)環(huán)境保護明顯忽視。目前，作為綜合性基本法的《環(huán)境保護法》存在著結構性缺陷，其實際上是防治污染的法律，并沒有明確規(guī)定保護自然資源的基本原則、基本制度和監(jiān)督管理機制，關于生態(tài)環(huán)境補償方面的規(guī)定更不夠具體明確。由于當時的立法背景，《環(huán)境保護法》的基本原則、具體制度、法律責任等方面都偏重于污染防治，只規(guī)定了對排污行為所產(chǎn)生的外部不經(jīng)濟進行收費，而沒有考慮對生態(tài)環(huán)境保護行為所產(chǎn)生的正外部性進行補償。

因此要對現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》作必要的修改：對《環(huán)境保護法》的立法理念進行更新，引進生態(tài)保護的思想。將生態(tài)環(huán)境補償制度上升為環(huán)境保護法基本制度的范疇, 使國家生態(tài)環(huán)境補償機制法制化。并完善生態(tài)環(huán)境補償制度的相關內(nèi)容，增加保護自然資源和生態(tài)環(huán)境的比重，改變其偏重于污染防治的現(xiàn)狀，從整體上對環(huán)境和自然資源進行綜合保護和利用，強調(diào)環(huán)境生態(tài)功能的保護、恢復和整治。

（四）修改環(huán)境保護單行法，建立起一套生態(tài)環(huán)境保護與自然資源利用相統(tǒng)一的環(huán)境資源法律體系

自然資源保護單行法對生態(tài)環(huán)境保護的力度不夠。如：資源有償使用原則未體現(xiàn)生態(tài)效益價值，對開發(fā)利用者應承擔的保護環(huán)境的義務未作規(guī)定；有的單行法未將維護生態(tài)平衡作為其立法目的；有的法律立法措施過于抽象化，法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性，存在立法空白；另外有些規(guī)定法律偏重于經(jīng)濟利益，不利于生態(tài)環(huán)境保護。這些都在一定程度上影響了生態(tài)補償?shù)某浞謱嵤?/p>

生態(tài)補償法律應與其他環(huán)境資源法形成體系，建立起一套生態(tài)環(huán)境保護與自然資源利用相統(tǒng)一的環(huán)境資源法律體系，避免“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的片面性，減少各部門法之間的適用沖突。對《森林法》、《草原法》、《野生動物保護法》、《水土保持法》等自然資源法已確立的生態(tài)補償制度要進一步具體化、完善化，使之具有可操作性和科學性。對其它自然資源保護和污染防治法要增加生態(tài)補償制度，尤其是生態(tài)補償要融入《環(huán)境影響評價法》中，因為環(huán)境影響評價能解決和滿足生態(tài)補償融入環(huán)境保護實踐所需各種條件，又具備獨特的優(yōu)勢和便利。同時，修改環(huán)境保護標準中的某些環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放標準，為生態(tài)補償?shù)捻樌_展奠定堅實的技術基礎。

（五）制定《生態(tài)補償條例》

篇4

內(nèi)部審計是為了適應社會經(jīng)濟的發(fā)展需要而產(chǎn)生的，是為了適應企業(yè)管理體制的改革和提高經(jīng)濟效益的需要而發(fā)展的。經(jīng)過近百年的發(fā)展歷程，發(fā)達國家的內(nèi)部審計已經(jīng)呈現(xiàn)下列趨勢：

（一）內(nèi)部審計由會計部門的領導轉由最高管理當局領導

西方發(fā)達國家內(nèi)部審計產(chǎn)生之初，管理當局關心的是會計記錄的真實性，財務收支流動的合規(guī)性，財產(chǎn)物資的完整性等事情，當時內(nèi)部審計主要履行會計監(jiān)督職能，由會計部門領導比較合適。但隨著管理當局對內(nèi)部審計工作依賴程度的增強，內(nèi)部審計機構的地位也在不斷提高。國際內(nèi)部審計師協(xié)會在1978年頒布的《內(nèi)部審計職業(yè)實務準則》中明確規(guī)定：一個組織在建立內(nèi)審機構時內(nèi)部審計領導應由組織內(nèi)一個有充分權威的人負責；內(nèi)部審計部門領導應與董事會保持直接聯(lián)系，其任免應經(jīng)董事會同意；內(nèi)部審計部門的宗旨、權利和職責應在正式書面文件（章程）中做出規(guī)定，且應由經(jīng)理核準，董事會通過；內(nèi)部審計部門領導每年應將內(nèi)部工作計劃呈送經(jīng)理批準，并報告董事會，還應向經(jīng)理和董事會報告重要的審計結果和審計建議。因此，西方發(fā)達國家內(nèi)部審計機構越來越普遍地采取所謂的雙重聯(lián)系和報告制度。即一方面與最高管理當局聯(lián)系，向其報告工作，以便審計結論和審計建議能得到充分考慮，查出的問題能及時得到解決，另一方面又與董事會聯(lián)系，向其報告工作，以避免內(nèi)審活動受管理當局的阻撓。

（二）內(nèi)部審計由單純財務審計向管理審計發(fā)展

早期的西方內(nèi)部審計部門主要開展財務審計，這種事后進行的財務審計，只能提出問題，治標不治本。因此，美國內(nèi)部審計師協(xié)會（IIA）在其所頒布的《內(nèi)部審計實務準則》中規(guī)定，內(nèi)部審計工作范圍應包括“對組織的內(nèi)部控制制度的恰當性和效果以及各項業(yè)務活動在履行被賦予的責任方面的質(zhì)量進行檢查和評價。”1990年國際內(nèi)部審計師協(xié)會頒布的職責說明書中將內(nèi)部審計定義為：內(nèi)部審計是一個組織內(nèi)部為檢查和評價其活動和為本組織服務而建立的一種獨立評價活動，他要提供所檢查的有關活動的分析、評價、建議、咨詢意見和信息，以協(xié)作本組織成員有效地完成其責任。在1999年的內(nèi)部審計新定義中，更是將“獨立評價活動”變?yōu)椤蔼毩?、客觀的保證和咨詢活動”，由“檢查和評價其活動和為本組織服務”變?yōu)椤盀榻M織增值和改善組織經(jīng)營”，內(nèi)部審計的目標也由“協(xié)作本組織成員有效地完成其責任”變?yōu)椤皫椭M織實現(xiàn)其目標”。

（三）內(nèi)部審計由一種零散的組織活動向一種社會職業(yè)發(fā)展

四十年代以前，內(nèi)部審計只是一些相互之間缺乏聯(lián)系和交流，在組織內(nèi)部獨自進行的審查和評價活動。1941年，有人把它稱為內(nèi)部審計的奠基年，該年在美國成立的內(nèi)部審計師協(xié)會使內(nèi)部審計成為一種社會職業(yè)。發(fā)展至今，西方內(nèi)部審計已成為一種成熟的社會職業(yè)，內(nèi)部審計基本上實現(xiàn)了規(guī)范化，從事內(nèi)部審計工作需要具備多方面的，特定的知識和技能，已經(jīng)推行注冊內(nèi)部審計師考試和授證制度，I－IA自1974年舉辦CIA（CERTIFIEDINTERNALAUDI-TOR）考試至今，全球已有40多個國家和地區(qū)參加了這項考試?？荚噧?nèi)容包括4個部分：內(nèi)部審計程序、內(nèi)部審計技術、管理控制和信息技術、審計環(huán)境。此項考試的權威性源于“四個統(tǒng)一”，即全世界統(tǒng)一時間、統(tǒng)一科目、統(tǒng)一命題、統(tǒng)一評卷。IIA還設置了各種培訓和繼續(xù)教育課程，制定了諸如《內(nèi)部審計師道德規(guī)范》、《內(nèi)部審計職業(yè)實務準則》、《內(nèi)部審計法》等行為規(guī)范，同時，內(nèi)部審計已從一種單純的實踐活動上升為一種理論體系，完成了由“術”到“學”的轉變。

二、對策

我國的企業(yè)內(nèi)部審計經(jīng)過一段時期的發(fā)展，已經(jīng)取得一定成績，但也存在一些問題，如內(nèi)部審計機構不健全，職業(yè)化程度不高等。結合發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，我們認為我國內(nèi)部審計必須從以下幾個方面進一步加強和完善。

篇5

作者：薛景元

立法者和執(zhí)法者的主觀思想狀態(tài)不無意義。恩格斯進一步指出:“經(jīng)濟關系反映為法原則，也同樣必然使這種關系倒置過來。這種反映的發(fā)生過程，是活動者所意識不到的;法學家以為他是憑著先驗的原理來活動，然而這只不過是經(jīng)濟的反映而已。這樣一來，一切都倒置過來了。而這種顛倒—它在被認清以前是構成我們稱之為思想觀點的東西的—又對經(jīng)濟基礎發(fā)生反作用，并且能在某種限度內(nèi)改變它，我以為這是不言而喻的?！弊詈?，我們還是引用恩格斯所舉的、在民法中占有重要位置的繼承權為例來說明民法與經(jīng)濟的關系。他說:“以家庭的同一發(fā)展階段為前提的繼承權的基礎就是經(jīng)濟的。盡管如此，也很難證明:例如在英國立遺囑的絕對自由，在法國對這種自由的嚴格限制，在一切細節(jié)上都只是出于經(jīng)濟的原因。但是二者都反過來對經(jīng)濟起著很大的作用，因為二者都對財產(chǎn)的分配有影響?！?。由上述可以看出，馬克思、恩格斯對民法與經(jīng)濟的關系，是由靜態(tài)關系到動態(tài)關系的認識。這一點很重要。某些機械地理解經(jīng)濟基礎決定上層建筑的原理的認識，某些割裂民法與經(jīng)濟的聯(lián)系，或者顛倒二者的關系，把法看成獨立的內(nèi)在之物的看法，都是不正確的。因此，恩格斯指出歷史的發(fā)展是經(jīng)濟和法律(尾法當然占重要地位)、法律和其他上層建筑之間的交互作用的結果。法律的發(fā)展除了與經(jīng)濟和其他上層建筑的交互作用外，還必須保持自身體系內(nèi)部的和諧一致。這個問題恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析過，前已提及。所以，我們在弄清這些關系之后，也同時要看到民法的外部關系和作用，要研究民法自身運動的規(guī)律，兼及這些與外部的相互關系，才能對其本質(zhì)與作用有較全面的認識。

一百年以前馬克思、恩格斯從法的一般理論到民法理論，作出如上述的精辟論斷，至今讀起來猶覺獲益非淺。究其原因，是他們并不僅就法律現(xiàn)象作出某種解釋，而是對其本質(zhì)和作用進行深入而透徹的考察和研究，找到了物質(zhì)生活關系這一深刻的根源，又進一步從它們之間的相互聯(lián)系與作用，由靜態(tài)分析到動態(tài)分析，從而能夠系統(tǒng)而全面地給出法科學和民法科學的基本原理。盡管隨著時間的推移，今天的國際社會已非百年前可比，各國的社會、政治、經(jīng)濟和歷史狀況也大大變化，法科學包括民法科學也有所發(fā)展;但是，由于馬克思、恩格斯的有關論述揭示了民法的本質(zhì)和作用;所以在當今時代用以考察和研究民法問題仍不失為有力的工具。在西方社會，長期以來形形的法學理論和學說都沒能完滿解釋法的本質(zhì)和作用，當然也沒法對民法間題作出任何說明。諸如社會學法學派強調(diào)法在社會生活中的作用或效果以及各種社會因素對法的影響，然而并沒能從根本上說明法與社會生活的深刻聯(lián)系和相互影響，表面的、片斷的理解最終要導致不正確的結論。至于象新黑格爾主義法學派繼承黑格爾關于法是文明現(xiàn)象的觀點，提出法律準則是根據(jù)不同時間、地點的文明條件確定的;心理法學派將法的基礎最終歸結為心理因素，則是走得更遠了。古典自然法學派從人的理性、人性、人的權利去強調(diào)私有財產(chǎn)權和契約自由等等，則純粹是維護資產(chǎn)階級利益的說教，披上“學說”外衣而已。雖然，馬克思和恩格斯并沒有專門就民法理論寫過著作，上述基本原理大都散見于一些論文中，但是，并不失其理論的完整性。如果對之進行一番由此及彼、由表及里的分析研究，這些基本原理豁然可見。本文僅作些初步探討而已。馬克思、恩格斯對民法的本質(zhì)和作用等的論述，至今仍有現(xiàn)實意義。長期以來，人們對傳統(tǒng)民法的認識停留在固定的觀念上，馬克思、恩格斯對羅馬法的評價著重在它促進簡單商品經(jīng)濟的發(fā)展，而有的立法者在資本主義條件下由一般到特殊、從共性到個性對民法的把握成功地起到發(fā)展生產(chǎn)的作用，這絲毫不意味著主張墨守成規(guī)，這和人文主義法學派認為羅馬法的人類法律的基本淵源毫無共同之處。我國近十年民法理論研究較為活躍，注意到了民法與商品經(jīng)濟的關系，但也受到某些機械觀念的影響。民法理論并不限于經(jīng)典作家對民法的直接論述，而應包括他們對商品經(jīng)濟的有關論述，只有把兩者結合起來，才能正確掌握民法的某些基本原理。馬克思曾經(jīng)指出，極不相同的生產(chǎn)方式都具有商品生產(chǎn)和商品流通的現(xiàn)象，盡管它們在范圍和作用方面各不相同。因此，只知道這些生產(chǎn)方式所共有的抽象的商品流通的范疇，還是根本不能了解這些生產(chǎn)方式的不同特征，也不能對這些生產(chǎn)方式作出判斷。要使民法促進社會主義的商品經(jīng)濟發(fā)展，就要知道民法共有的、抽象的范疇，也要知道特殊的、具體的范疇。所以，我們應開創(chuàng)社會主義商品經(jīng)濟的民法表現(xiàn)形式，要借鑒有用的經(jīng)驗也不能囿于陳規(guī)。在民法與經(jīng)濟法的劃分與關系上花太大力氣，甚至把兩者對立起來，只能妨礙各自的發(fā)展?，F(xiàn)在有了《民法通則》，但它不是民法的唯一表現(xiàn)形式，某些配套法規(guī)尚胭如，這使調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟關系造成一些困難。例如，對民事主體(經(jīng)濟法律關系本質(zhì)上也是民事法律關系)的法律規(guī)定，作為法人的公司就必須有公司法，但卻遲遲未出臺?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》也制定得太晚，雖然在此之前有過一些工商企業(yè)和公司的管理規(guī)定，但都不過是解決登記程序而已。然而實體規(guī)定一什么是公司、應具備什么設立條件，其組織、營運、解散等等卻沒有，只有登記程序規(guī)定是不能遏止種種不合法公司的。當前的治理經(jīng)濟環(huán)境、整頓經(jīng)濟秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不應忽視民法形式，當然也不排斥行政、經(jīng)濟法律形式。近幾年國家關于清理整頓公司的決定、通知或指示已不只一次，為什么仍未收效?無法可依，尤其是民法形式的忽視，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八門的所謂公司、行政性公司和劣質(zhì)公司還會變相出現(xiàn)。會司立法使它能在經(jīng)濟活動中以民事主體的資格出現(xiàn)，促進其積極作用而限制其消極作用，才能從根本上治理經(jīng)濟環(huán)境、整頓經(jīng)濟秩序。在關于民法的調(diào)整范圍和調(diào)整方法問題上，調(diào)整商品經(jīng)濟關系似較易被理解，而同時調(diào)整某些非商品經(jīng)濟關系，曾不被人理解。殊不知民法同時調(diào)整某些非商品經(jīng)濟關系并非缺點，而是它的優(yōu)點，結合調(diào)整方法，正是注意到兩種關系的有機聯(lián)系，從對財產(chǎn)關系的調(diào)整出發(fā)，可使和諧一致。因為經(jīng)濟關系最終要落到財產(chǎn)關系包括財產(chǎn)所有和財產(chǎn)流轉這一民事法律關系上。

所以，恩格斯以繼承權為例，指出像遺囑的立法方式即使有絕對自由和嚴格限制的區(qū)別，卻都因其對財產(chǎn)分配有影響而反過來對經(jīng)濟起到作用。眾所周知，封建土地所有制上產(chǎn)生的繼承制度對該所有制的作用是顯然的。拘泥于法的部門劃分或法的調(diào)整對象的絕對單一化而忘卻法的目的和作用，就可能貶低民法的作用，不能有效地開創(chuàng)社會主義商品經(jīng)濟的民法表現(xiàn)形式。民法對經(jīng)濟關系的反作用也不容忽視。我國實行改革、開放以來，注意到經(jīng)濟法對經(jīng)濟關系的調(diào)整作用，而未充分認識民法對之的調(diào)整作用，尤其是對民法對經(jīng)濟關系的調(diào)整方法(作用方式)。這指的是兩方面的意義:一是民法可以其特有的調(diào)整方法從另一個方面對經(jīng)濟關系調(diào)整，以與經(jīng)濟法協(xié)調(diào);一是民法對非商品經(jīng)濟關系的調(diào)整，由于其與商品經(jīng)濟關系的有機聯(lián)系而在調(diào)整經(jīng)濟關系上達到和諧一致”。前者必須完善民事基本法規(guī)，不能滿足于現(xiàn)有的《民法通則》，同時應重視配套法規(guī)。例如民法上擔保法律制度對商事活動或經(jīng)濟法律關系的調(diào)整意義，隨著社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展已不能滿足現(xiàn)實要求。有關的基本規(guī)定僅見于《民法通則》的個別條文，巫應有專門法規(guī)以便為經(jīng)濟法中的特別規(guī)定提供基礎。例如，國際慣例中擔保貸款采持續(xù)性擔保(ContinuingGuarantee)，在不超過擔保額度和期限的條件下，主合同(原合問，變更不必一一經(jīng)擔保人同意，這既為商業(yè)活動提供迅速方便又不失擔保的安全性和有效性。而我國《境內(nèi)機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》直到前年仍規(guī)定值權人與債務人“如未經(jīng)擔保人同意修改原合同，擔保人的擔保義務將自行解除”，未能區(qū)分民事與商事的不同特點，原因之一在于民法特有的對經(jīng)濟作用未能在立法上得到體現(xiàn)。后者必須來個觀念上的改變，即認為民事僅僅是涉及個人利益的問題。即以婚姻家庭的法律調(diào)整狀況來說，幾年來出現(xiàn)的“第三者插足”現(xiàn)象，其對社會的、經(jīng)濟的、秩序的影響，雖說是潛在的、間接的卻是不可忽視的。在運用民法的反作用原理時要兼顧及這二個方面。公司作為商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)使得近代商品經(jīng)濟以前所未有的規(guī)模發(fā)展，法律給以承認而規(guī)范之，使它發(fā)揮積極作用而限制其消極作用。在西方國家是通過被視為民法特別法或商法的公司法來實現(xiàn)的。這是例證。關于反作用的方式，恩格斯已指出三種情況，第三種方式可能產(chǎn)生第一或第二兩種效果之一。這都不意味著反作用的作用方式的消極意義。我國因貶治以前的“管”、“卡”而走向放任，幾至失控。事實上，限制不等于不是積極作用，放任也未必都起積極作用。外國民商法中某些規(guī)定是放中有管，恰到好處，值得借鑒。而近年來在立法中未恰當掌握反作用原理，出現(xiàn)一些弊端，如企業(yè)承包、租賃經(jīng)營問題則應引以為戒。作為思想理論體系對社會科學包括法學的指導意義，由上述關于民法學基本理論的介紹可見一斑。本文僅就其中一些問題作初步探究，旨在拋傳引玉。

篇6

關鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機能已不再局限于消極的擔當秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務行政的職責。當行政機關怠于行使行政管理職責，消極的不作為時，國家應給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構成

對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個定義，行政不作為違法有以下幾個構成要件:1行政主體負有法定的作為義務是構成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務或不作為義務而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系，沒有任何法律事實發(fā)生，既不構成行政不作為，當然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務的，則不構成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強制履行判決。就違法行政不作為案件的性質(zhì)而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強制履行判決。另外，根據(jù)最高人民法院司法解釋第57條第2項規(guī)定，被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定指責義務實際意義的，人民法院應當作出確認其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認判決。可見，我國對此有明文的法律規(guī)定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關立法還很不健全，加之長期以來司法實踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個統(tǒng)一的標準，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實踐經(jīng)驗的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。

三、國外有關行政不作為違法的判決形式

在日本，確認判決是關于行政不作為案件的權利救濟方式。它是指法院以判決確認行政機關的不作為違法，借以促使行政機關迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機關逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟程序。德國行政法院第42條規(guī)定了課予義務之訴，是指人民法院因行政機關申請作成某種行政處分，致其權利受到侵害，向行政法院請求判決行政機關作成其所申請的行政處分，即德國實行的是課予義務判決。

以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個行政過程又回復到最初狀態(tài)，公民重新期待行政行為的作出。實際上，行政機關是否能夠履行應盡的義務，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權利的保護是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認判決通過確認不作為行為的違法性，能在某種程度上進一步促使行政機關作出行政行為。但確認判決畢竟對行政機關應否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟。德國的課予義務之訴應當說從最大的限度保障了公民權益的實現(xiàn)。法院被賦予了直接處分行政實體內(nèi)容的權利，可以直接要求行政機關做出某種行政行為，而不是僅僅確認其違法。從救濟方式上看，課予義務訴訟盡管對公民權益的保障更積極、更直接，但當公民的某種權益由于行政機關的拖延，即使再履行也失去了意義時，課予義務訴訟就無法進行救濟，而確認之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認行政不作為的違法，公民可以要求行政機關對其造成的損害進行賠償。從權力分立角度看，確認之訴避免了司法權對行政權的任意干涉，給行政機關充分的自由裁量權。而課予義務訴訟按照三權分立的理論，確實存在司法權侵害行政權的可能。

那么，應如何構建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進經(jīng)驗，來彌補我國現(xiàn)行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實可行、充分全面的司法救濟方式。

(一)履行判決

在行政不作為的案件中，多數(shù)當事人都是請求法院判令行政機關履行義務，實現(xiàn)自己的權利，所以履行判決常與不作為案件聯(lián)系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規(guī)定，但規(guī)定得太廣泛。如:一定期限應如何把握，履行的內(nèi)容是僅指要求行政主體做一個行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細地說明，而這兩個問題又是司法實踐中的重點。

1.履行期限的標準

關于確定期限的標準問題，多數(shù)學者認為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個合理期限。筆者認，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應根據(jù)具體案情重新規(guī)定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機關履行的義務就已經(jīng)耽誤了很長時間，若再按照判決生效之日起重新計算法定期限，勢必影響原告的權利實現(xiàn)，何況我國的法定期限往往規(guī)定的時間較長，有可能還未等行政機關做出行為之前就已經(jīng)失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應在一個合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時確認行政機關是否逾期，也應按合理期限為標準，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區(qū)分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據(jù)案件的情況，由被告行政機關提出一個參考期限并說明理，由法院憑借常理和經(jīng)驗，在既保障行政相對人合法權益能在最短期限內(nèi)實現(xiàn)，又要保證行政機關的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務的期限。法官在進行判斷時可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項的緊迫程度和難易程度。(2)當時當?shù)氐闹骺陀^條件。(3)處理此項或同類事件所慣用的時間。(4)履行職責是否存在意志以外的阻礙原因。

2.履行判決的內(nèi)容

在采取履行判決的方式時，存在著僅責令行政機關在規(guī)定時間內(nèi)作出一個程序性的行為，而不涉及行為內(nèi)容，還是責令行政機關在實質(zhì)內(nèi)容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學術界存在三種觀點，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機關履行程序上的義務而最終實現(xiàn)實體上的權利。只有責令行政主體全面履行程序上和實體上的義務才能使受侵害的權益及時得到法律補救，以求訴訟經(jīng)濟、避免訴累，也可消除當事人訴后害怕行政機關在實體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點而言，行政行為覆蓋的內(nèi)容包羅萬象，復雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據(jù)不同的情況運用不同的標準，才能真正實現(xiàn)既保障了行政相對人的權利，又避免司法權的過多干預。

那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結合我國司法體制的特點，筆者認為，法官做出履行判決的內(nèi)容時，可依據(jù)以下幾點要求:

(1)對于事實清楚、證據(jù)確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據(jù)和事實依據(jù)，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發(fā)放撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、社會保險金等，法院可對原告申請的內(nèi)容一并判決。

(2)對于申請許可，確認證明為內(nèi)容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規(guī)定，行政機關對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機關做成行政義務的內(nèi)容。(3)對于法律無明文規(guī)定、事不清、涉及第三人設定義務的，或涉及行政自由裁量權的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。

(二)確認判決

對行政不作為違法案件，僅適用強制履行判決不能完全解決司法實踐中出現(xiàn)的間題，不能完全適應行政法律制度的發(fā)展。確認判決的重要價值就在于，它可以作為行政法律關系主體承擔法律責任的依據(jù)。

1.確認判決和履行判決的關系。確認判決是履行判決的前提和基礎，履行判決中必然包括確認行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提訟，而不要求被告行政機關履行法定義務，法院則只能作出確認判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認為行政機關的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經(jīng)審查認為行政機關的不作為是合法的，法院則可以作出確認判決，而非履行判決。

2.確認判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認行政機關的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認判決。(2)被告行政機關履行法定義務的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時，法院應作出確認其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提訟的案件，使用確認判決。

另外須說明的是，原告提起確認之訴不必以已發(fā)生事實損害為前提。是否有損失不能作為一個訴訟條件加以限制，即使原告當時沒有任何損害發(fā)生，也可提訟。因為，一旦損害發(fā)生原告再，會因時間過長不易取證，難以進行司法調(diào)查，不利于對公民合法權益的保護。同時，這樣做也有利于更好地監(jiān)督和督促行政機關積極地履行法定職責。超級秘書網(wǎng)

(三)駁回訴訟請求判決

駁回訴訟請求判決的適用范圍是:

(1)被告不作為理由不能成立的。

(2)對履行訴訟，不能實現(xiàn)履行義務的，法院在作出確認判決的同時，應以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。

(3)對原告要求賠償而行政機關不負有賠償責任的，法院對賠償部分應判決駁回原告的訴訟請求。

篇7

循環(huán)經(jīng)濟是各國在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，面對持續(xù)的經(jīng)濟增長對資源和生存環(huán)境的巨大壓力而提出的一種新的經(jīng)濟模式，是一種新的技術經(jīng)濟范式。在技術層面上，循環(huán)經(jīng)濟主要通過生產(chǎn)技術與資源節(jié)約技術、環(huán)境保護技術體系的融合，強調(diào)減少單位產(chǎn)出的資源消耗，以更多地節(jié)約使用資源，并不斷地減少生產(chǎn)過程中污染的排放甚至實現(xiàn)“零”排放；通過實現(xiàn)物質(zhì)資源的循環(huán)使用及生態(tài)環(huán)境的永久平衡，最終實現(xiàn)經(jīng)濟和社會的可持續(xù)健康發(fā)展。在經(jīng)濟層面上，循環(huán)經(jīng)濟則是一種制度安排和經(jīng)濟運行方式。它把自然資源和生態(tài)環(huán)境也看成稀缺的、社會大眾共有的自然資本，因而，就要求將生態(tài)環(huán)境納入到經(jīng)濟循環(huán)過程之中參與定價和分配，來實現(xiàn)社會福利最大化和社會公平。

在這樣一種新的經(jīng)濟發(fā)展模式中，傳統(tǒng)的經(jīng)濟學理論是否會失去其使用的價值呢？

一、自然資源與生產(chǎn)函數(shù)的長期化

在傳統(tǒng)的經(jīng)濟學原理中，生產(chǎn)是指一個從投入到產(chǎn)出的過程。其中，投入一般也被稱為生產(chǎn)要素或生產(chǎn)資源，它們一般被劃分為了四類：勞動（L）、土地（A）、資本（K）和企業(yè)家才能（P）。

勞動是指人類在生產(chǎn)過程中提供的體力和智力的總和。資本則分為實物形態(tài)和貨幣形態(tài)。企業(yè)家才能則指企業(yè)家組織建立和經(jīng)營企業(yè)的才能。土地則指除了包括土地本身外，還應該包括一切的自然資源，如森林、江河湖海、礦藏等。這樣一個生產(chǎn)過程可以用生產(chǎn)函數(shù)來表示，即生產(chǎn)函數(shù)用Q＝f（L、A、K、P）表示。在短期內(nèi)，也就是在技術條件不變的情況下，這些投入與所能生產(chǎn)的最大產(chǎn)量之間存在相關關系。在這個短期中，生產(chǎn)資源的有效使用是非常重要的。因為生產(chǎn)函數(shù)要求，在一定的投入條件實現(xiàn)產(chǎn)出的最大化，當然，如果在技術不變的前提下，投入增加會引起產(chǎn)出的增加。這并不是說傳統(tǒng)經(jīng)濟學會主要強調(diào)多投入帶來多產(chǎn)出，而是要強調(diào)生產(chǎn)資源的有效使用、投入的最大化被利用。而這在當今強調(diào)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的背景下顯然是非常重要的。

在傳統(tǒng)經(jīng)濟學的基本原理中，在分析投入時，更多的是將自然資源和自然環(huán)境看作生產(chǎn)函數(shù)的外生變量，是獨立存在于生產(chǎn)過程之外的。這樣的分析容易使我們將生產(chǎn)過程、生產(chǎn)活動與自然資源的提供者——大自然割裂開來。而二者的割裂會使得生產(chǎn)者更多地將注意力放在生產(chǎn)的過程和生產(chǎn)過程中的資源效率，而對于生產(chǎn)行為產(chǎn)生的對資源的影響考慮不多。這主要在于傳統(tǒng)經(jīng)濟學的分析更多地側重于短期生產(chǎn)過程的分析。

正是由于這樣的原因，使得在過去的實際經(jīng)濟活動中，絕大多數(shù)的生產(chǎn)者都不會將自己的注意力放在關注生產(chǎn)過程之外的東西，而對于生產(chǎn)過程之外的自然資源和環(huán)境的保護問題就更不會關注和分析了。因為，只有將更多的精力放在關注生產(chǎn)過程中已經(jīng)獲得的資源的最優(yōu)使用問題上，才能真正對自己的利潤最大化發(fā)生作用，這樣的做法也是非常理性的。而各級政府作為社會經(jīng)濟活動的管理者，為了經(jīng)濟發(fā)展等問題，也自然地更為關注所有企業(yè)的生產(chǎn)活動的經(jīng)濟性，對企業(yè)生產(chǎn)過程結束后，有可能產(chǎn)生的諸如資源減少和環(huán)境的破壞問題等，關注度也不會很高。這是因為環(huán)境保護等問題對于政府管理部門的工作績效沒有太大的貢獻。

事實上，人類的所有經(jīng)濟活動都不可能長期地脫離自然環(huán)境而進行下去，在發(fā)展經(jīng)濟的過程中，人類的經(jīng)濟活動必須與自然環(huán)境和資源相適應、相依存、相制約。如果人類進行的生產(chǎn)等經(jīng)濟活動只是一味地、簡單地向大自然不斷地索取，那么，自然生態(tài)就會不再平衡，人類的生產(chǎn)和經(jīng)濟發(fā)展的長期化就難以實現(xiàn)。因此，人類只有在發(fā)展經(jīng)濟、發(fā)展生產(chǎn)的同時，維持自然生態(tài)系統(tǒng)的良性循環(huán)，經(jīng)濟活動和經(jīng)濟發(fā)展才會長期進行下去。但這是一個長期的過程，需要不斷地積累。這顯然不是單個企業(yè)所愿意考慮的。企業(yè)只有將長遠的發(fā)展作為自己的目標，才會在發(fā)展生產(chǎn)的過程中，對大自然和環(huán)境進行反哺。

由此可見，循環(huán)經(jīng)濟的自然資源的價值理念要求對傳統(tǒng)經(jīng)濟學生產(chǎn)函數(shù)做一個長期化的補充說明和肯定，而不是簡單地將經(jīng)濟學原理予以否定。

二、環(huán)境成本與經(jīng)濟人假定的不變性

經(jīng)濟學原理的基本假定前提之一就是將理論分析的人看作“理性”人，即將廠商和消費者看作是經(jīng)濟人。也就是說，經(jīng)濟學理論認為，人們從事經(jīng)濟活動的目的就是要追求自身利益的最大化，即消費者追求效用最大化，生產(chǎn)者追求利潤最大化。而每一個單個的經(jīng)濟行為主體追求個體利益最大化的過程本身就會實現(xiàn)社會財富的最大化（亞當·斯密，1776）。這樣的分析結論，是以經(jīng)濟社會在對已經(jīng)擁有的資源充分利用的前提下進行的。如果一旦出現(xiàn)了社會資源并沒有被充分利用的情況，政府就應該作為一個經(jīng)濟主體進入市場，在充分發(fā)揮市場經(jīng)濟體制的前提下，通過使用各種宏觀經(jīng)濟政策對單個的經(jīng)濟主體的行為加以影響和引導（約翰·梅納德·凱恩斯），以此來提高社會資源的充分利用的水平。

早期的經(jīng)濟學家在分析問題時，更多地探討如何用有限的資源生產(chǎn)出更多的產(chǎn)品數(shù)量。這是因為，這時的供給相對于人們的需求來說顯得不足，人們更多地關注自己能夠消費的商品數(shù)量。此時重視對于生產(chǎn)過程的研究就顯得尤為重要，許多的學者探討財富和商品如何增加，人們更為關注生產(chǎn)過程中的效率發(fā)揮和使用的資源投入問題。

隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)技術的不斷發(fā)展，人類社會的物質(zhì)產(chǎn)品不斷豐富，豐富的商品需要出路，因此，消費者需求什么、為什么需求等成為需要解決的問題。消費者在消費各種不同的商品時，只是根據(jù)不同的商品價格和自己所擁有的收入考慮消費不同的商品種類和數(shù)量，來實現(xiàn)滿足程度的最大化。

隨著新技術的不斷被使用，人們消費的商品種類和數(shù)量不斷地豐富，人們的居住環(huán)境也開始成為人們消費的組成部分。生活環(huán)境的變化成為影響消費者的消費效用水平的問題。優(yōu)美和諧的環(huán)境成為了影響消費者效用的主要因素之一，而且隨著技術水平的不斷提高，人類物質(zhì)文明水平的不斷提高，生活的舒適和安全成為人們生活的重要組成部分，在人們生活中的重要性不斷地提高。

從上面經(jīng)濟發(fā)展過程的回顧中，我們可以看出，實際上循環(huán)經(jīng)濟概念的被提出，是生產(chǎn)不斷發(fā)展的一個新的必要的階段而已，只是在生產(chǎn)過程被充分發(fā)展后才會被提出和被關注，是生產(chǎn)過程的一個延長。這就可以解釋，為什么在20世紀70年代，已有學者注意到人類生產(chǎn)等經(jīng)濟活動可能帶來的問題時，不被大多數(shù)的國家和政府所接納，而在21世紀，可持續(xù)發(fā)展被越來越多的政府和人們所關注和重視這樣的一個事實。

生產(chǎn)者為了追求利潤最大化，就要在一定的價格水平下，以最小的投入實現(xiàn)目標產(chǎn)出或用一定的資源生產(chǎn)出最大的產(chǎn)出。隨著技術水平的不斷進步，企業(yè)生產(chǎn)同樣的商品所需要的資源總體上看是越來越少。單個企業(yè)在生產(chǎn)中只會考慮生產(chǎn)成本的最小化，而不會考慮社會成本或環(huán)境成本的最小化。因為如果不需要企業(yè)負擔的成本，它是不會考慮的。因而環(huán)境的破壞更多地與政府行為有關、與政府政策有關。只有當環(huán)境成本由企業(yè)負擔時，企業(yè)才會考慮生產(chǎn)中解決環(huán)境的問題。而政府一旦通過相應的政策將環(huán)境成本由企業(yè)負擔時，企業(yè)仍然會將這一成本考慮在生產(chǎn)中。所以，隨著環(huán)境問題的嚴峻和政府相關政策的實施，企業(yè)負擔的成本會增加，這樣企業(yè)會不斷地尋找成本最小的方法。從整個社會看，仍然實現(xiàn)了企業(yè)利潤的最大化，只是企業(yè)現(xiàn)在的成本中既要考慮解決其生產(chǎn)過程原來要考慮的成本，還要考慮產(chǎn)生于生產(chǎn)過程中的環(huán)境成本問題。

由此可見，環(huán)境成本只是增大了需要解決的成本內(nèi)容和范圍而已，而對于經(jīng)濟人的假定并沒有否定。

循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展，要求企業(yè)在生產(chǎn)過程中和居民在消費過程中都必須貫徹所謂“3R”原則。也就是減量化（Reduee）、再利用（Reuse）和再循環(huán)（Recycle）的原則。

所謂減量化原則是指在生產(chǎn)過程的開始投入期，企業(yè)必須考慮到控制生產(chǎn)資源的投放量。這是從源頭上進行控制，因為只有企業(yè)在進行資源投入前，就考慮到資源的使用量問題，才可能在生產(chǎn)過程的結束階段減少污染物的排放。這樣的安排應被看作是一種“事前”的方式。這種事先的方式，實際上要求企業(yè)為本企業(yè)的長期發(fā)展，在產(chǎn)品和服務的質(zhì)量盡量滿足消費者的需要的前提下，節(jié)約生產(chǎn)資源的使用。而這恰恰是企業(yè)為實現(xiàn)利潤最大化所必須考慮的。不過，就現(xiàn)實看，如果企業(yè)這樣做，會在短期內(nèi)加大企業(yè)的成本投入。因為，如果要減少企業(yè)的資源投入，就必須不斷地提高企業(yè)使用資源的效率，而這需要企業(yè)通過改進產(chǎn)品設計、改進生產(chǎn)工藝等技術手段來實現(xiàn)。企業(yè)一方面要保證不斷地提高產(chǎn)品質(zhì)量，另一方面，又要用更高的技術水平來減少資源的使用量，這顯然不是能在短期內(nèi)完成的。因此，短期內(nèi)企業(yè)是不會將資源的效率作為主要的考慮對象，而只有當企業(yè)將長期發(fā)展作為策略時，才會將資源效率帶來的成本降低考慮進去。由此可見，減量化的原則一定是企業(yè)有長遠發(fā)展的時候才會考慮的。

循環(huán)經(jīng)濟的再利用原則是要求在生產(chǎn)過程中提高資源的使用效率，并且努力地提高產(chǎn)品的潛在使用頻率和利用效率。實際上商品的使用頻率主要是由消費者來完成和實現(xiàn)的，這就要求企業(yè)在提供商品時，要對產(chǎn)品的質(zhì)量進行不同于以往的改進。再利用原則體現(xiàn)在消費階段，而非生產(chǎn)階段，但要求生產(chǎn)過程中就存在。這一原則要求企業(yè)將更多的注意力放在對產(chǎn)品的潛在使用效率的開發(fā)上，而這樣的工作在短期內(nèi)，仍有成本過高的問題，顯然也是企業(yè)在短期內(nèi)不予考慮的。

循環(huán)經(jīng)濟的再循環(huán)原則是指把已經(jīng)完成了基本的使用功能和效用的商品，即以往被稱為“廢品”或“垃圾”的物品如何變成可以再利用的再生資源，并用這些資源生產(chǎn)出新的產(chǎn)品和服務的原則。當這些所謂的“廢品”或“垃圾”的物品作為可以利用的生產(chǎn)資源進入又一個生產(chǎn)過程時，這只不過是又一個生產(chǎn)過程的開始而已。在這個新的環(huán)節(jié)中，利用這樣再生資源的企業(yè)同樣是考慮了這一資源的成本后進行的決策，是個新的生產(chǎn)過程，是企業(yè)考慮一定的投入能帶來最大的產(chǎn)出后做出的決定。在這個新的生產(chǎn)過程中，已有的生產(chǎn)函數(shù)仍然起非常大的作用，企業(yè)也仍然要考慮成本和利潤的問題。而消費者在消費使用這些用再生資源生產(chǎn)出的產(chǎn)品的時候，同樣還是根據(jù)商品的價格和收入來考慮實現(xiàn)自己的效用最大化的。

綜上分析，我們可以得出結論：社會各界現(xiàn)在對環(huán)境資源的探索和認識，或者說，所謂循環(huán)經(jīng)濟分析的深入，只能是對經(jīng)濟學基本原理的研究內(nèi)容與范圍的充實和補充，是在新的時期，伴隨生產(chǎn)過程對資源的使用效率的提高而產(chǎn)生的，是生產(chǎn)過程的長期化的結果。

[參考文獻]

篇8

當電影告別了自己技術雜耍的丑小鴨階段而成為藝術的白天鵝時候，還處在電影藝術的默片時代，然而就在這默片時代，格里菲斯、卓別林、愛森斯坦、普多夫金等天才的電影藝術大師們就創(chuàng)作出了永載史冊的電影藝術精品。后來形成的電影藝術史上的第一個系統(tǒng)的電影美學理論——蒙太奇理論，可以說主要就是這種默片時代電影藝術的美學表達和理論自認。那么，這默片時代電影藝術的本性或本體是什么呢?如果參照后來巴贊的紀實主義電影美學關于電影藝術本體的表達方法(巴贊把電影藝術的本體概括為“攝影影像”，亦即著名的“攝影影像本體論”)[1]，則可將默片時代的電影藝術本體概括為“蒙太奇”。也正因為這樣，“蒙太奇”一詞才不僅作為一種重要的電影藝術方法和技巧存在，而甚至成為電影藝術的同義語。然而電影的這樣一種本質(zhì)或本性存在了多久呢?最多不過20年。然而當聲音技術的進步?jīng)_破包括幾乎所有默片時代的電影藝術大師的習慣與成見的阻礙而終于挺進到電影藝術中來的時候，電影藝術的本體構成無疑發(fā)生了質(zhì)的變化。電影“蒙太奇本體論”把電影的全部藝術可能性都歸結為電影畫面(影像)之間的自由組接，即蒙太奇上，甚至對用來進行這種自由組接的畫面本身都認為是次要的，無關宏旨的。至于聲音因素則根本未予考慮。即使在聲音因素已經(jīng)進入到電影藝術中來之后，在這種蒙太奇本體論的理論視野之內(nèi)，也一直被作為一種次要的因素而附帶涉及的(直到艾柯、麥茨等人的符號學電影理論階段，也仍有這種情況。麥茨的組合理論就基本上沒有考慮電影的聲音因素)[2]。而事實上如果說運動的電影較之靜止的繪畫和攝影也不過是增加了一個運動的維度的話，那么擁有了聲音的電影較之默片也是實實在在地又增加了一個新的維度——聲音的維度。電影藝術在本體構成上的這一重大變革，其意義究竟有多大，其實直到現(xiàn)在也難以概述，但有一點是肯定的，那就是電影由單純的視覺藝術變成了視聽結合的藝術[3]。無論如何，僅就這一點來講，雖同樣被稱為電影藝術，而此電影已決非彼電影。在人類的五種感官當中，最重要的是視聽，而且迄今為止人類所創(chuàng)造的藝術也無一例外都是訴諸這兩種感官的(李澤厚稱之為充分“人化”的感官)，非此即彼。而至此為止，電影藝術獨自以便捷的方式占據(jù)了人類接收外部信息的這兩大頻道。

此后的色彩技術以及光學鏡頭和感光膠片等方面的技術革新和進步雖都程度不同地給電影藝術的發(fā)展帶來一些影響，但基本上都沒有觸及電影藝術的本體構成，也就是說在聲音進入電影之后的相當長一段時間里，電影藝術的發(fā)展進步是處于一種量變的積累過程中，真正給電影帶來一次新的本體性變革的是電視技術的出現(xiàn)和發(fā)展。

二

電視技術的出現(xiàn)在相當長的時間里是作為一種新的新聞媒體存在的。而一旦當電視作為藝術形式出現(xiàn)時，正像聲音因素被電影藝術習慣力量視為異己一樣，電影藝術也把電視藝術看成是自己的敵對勢力，在美國就爆發(fā)了持續(xù)十年之久的電影電視大戰(zhàn)。而事實上在各國都曾程度不同地發(fā)生過類似的影視大戰(zhàn)。默片時代的電影藝術家當時沒有意識到聲音的出現(xiàn)是不可阻擋的，它必定要進入電影并使電影藝術進入一個新的時代。前電視時代的電影藝術家們也同樣沒能及時地意識到電視技術作為一種新的強勢媒體對于電影藝術的深刻意味。

如果一定要用一句話來概括電視技術給電影藝術帶來的深刻影響的話，也許有一個說法是便捷的，那就是使電影藝術進入了電視時代。在探討并努力準確表述電視時代的電影藝術的本體存在或者說本性的過程中，有一個廣為人們關注的話題，那就是關于電影藝術與電視藝術異同的探討和爭論。直至目前仍有人致力于電視藝術特殊性闡釋和論證，即將電視藝術視為電影藝術之后的人類的又一種新的基本藝術形式，而努力收集歸納其有別于電影藝術的特異之處。然而筆者始終認為，電視藝術與電影藝術之間的差異，充其量只是同一類藝術形式內(nèi)部不同種屬之間的差異，而非人類基本藝術形式間的差異，而且這種差異主要的是一些量的、暫時性的、技術性或經(jīng)濟性的差異，而非藝術本體上的差異。也就是說，電視藝術與電影藝術在藝術本體上是一致的，相同的。隨著影視技術的發(fā)展進步，電影藝術與電視藝術之間的差異和分野正在和已經(jīng)消失和彌合。“電視電影”這個影視藝術的新品類的出現(xiàn)與存在，清楚不過地向人們昭示了這一點。[4]因此我們完全有理由這樣宣布，電視技術的出現(xiàn)和發(fā)展，主要的和根本的意義，并不是在電影藝術之后、之外，使人類擁有了一個新的基本的藝術形式，而是使電影藝術又進入了一個新的時代——電視時代。其間變化之大，以致于事實上使我們已不便再用電影藝術這樣的詞語來意指人類的這一遲來的基本藝術形式，而應選擇并習慣于影視藝術或影像藝術之類的新詞匯、新概念。不僅電視時代的整個影像藝術之內(nèi)涵已非電影藝術一詞所能涵蓋，即使單就電影藝術本身來講，在電視時代的一系列新生與擴展，如在制作與播放以及觀賞方式等方面的變化與進步，都已使電影藝術變得越來越不那么純粹，不那么像電影了。大約是由于原有思維習慣的作用吧，人們只注意到了電視技術生長出了電視藝術這一重要事實，而且也許是吸取了歷史上曾長期無視電影的藝術屬性的教訓吧，人們不僅一下子便認同了電視的藝術性質(zhì)，而且似乎把全部的注意力和精力都用來發(fā)現(xiàn)和發(fā)掘電視作為藝術的區(qū)別于電影的特殊性，并急不可待地宣布電視是繼電影之后的人類“第八藝術”。結果卻忽視了另一個同樣重要或者說更重要的一個事實，那就是電視藝術與電影藝術在美學本體上的一致性，更忽視了電視作為一種新的技術進步所給予電影藝術的深刻影響。如果把這種深刻影響所包含的發(fā)展趨勢也考慮在內(nèi)的話，我們完全可以做出下面的結論：進入電視時代的電影藝術即使還可以稱之為電影藝術的話，也已基本上不再是原來意義上的，即以光學成像為基本技術與手段的電影藝術了。

三

人類社會確是以加速度的形式向更高的文明發(fā)展進化的。就在電視技術的發(fā)展進步正在深刻而有力地刺激并推動電影藝術向新的深度與高度發(fā)展邁進，其勢方興未艾的時候，又一種新的電子技術——電子數(shù)碼信息技術又勃然興起于世，并給予電影藝術以及整個影像藝術以更為巨大而深刻的影響。這場變革的來勢之迅猛與內(nèi)力之深厚，使人們真真正正地感到了絕對的應接不暇與別無選擇。它既不像聲音技術那樣允許人們有一個懷疑、反對、認同的過程，也不像電視技術那樣給你一個進行十年抵制大戰(zhàn)的時間，而是在電視技術已經(jīng)與電影技術趨于融合的基礎上，一下子便出現(xiàn)在電影藝術的內(nèi)部構成因素之中，它可以在你對其所知甚少或根本處于無知的狀態(tài)，甚至根本還沒有意識到它的出現(xiàn)與存在的情況之下，就

一下子從里到外全方位地包圍并滲透于你了。

電子計算機成像(CGI)技術的發(fā)明是在60年代，進入70年代即開始應用到電影制作領域。1975年喬治·盧卡斯創(chuàng)建了專門為拍攝電影提供電腦技術服務的特技王國“魔光實業(yè)”(IndustrialLightandMagic，簡稱ILM)，這已清楚地意味著又一個電影藝術的新時代即將來臨。1991年，柯達公司“數(shù)字化視覺效果處理系統(tǒng)”簡稱(INEON)的誕生，宣告了數(shù)字技術支配電影技術的時代的到來。而2000年，美國最大的電腦網(wǎng)絡公司——全美在線(AOLI-S)與美國第二大傳媒集團——時代華納公司(TimeWarner)的結盟，則最終標志著最新的電影藝術新時代——后電影時代(Post-cinemaEra)的來臨。[5]

這究竟是一個怎樣的新時代呢?

從技術層面講，這一次的電影新技術革命，不是某種單一的技術變革，而是以電腦數(shù)字技術為核心的包括電影、電視、電腦硬件與軟件、電話、自動化工程、機器人等等新技術長期發(fā)展融合的集中體現(xiàn)。從電影特技制作能力的空前提高(已沒有什么影像是不可制作的)，到電影制作方式的根本性改變(電影已可以不是拍攝的，而是“合成”的)，再到各類新興娛樂產(chǎn)品、產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生(如電腦游戲，實真經(jīng)歷，互動娛樂等)，再到全新的發(fā)行展示渠道的創(chuàng)建(如只讀記憶光盤、數(shù)字光盤、衛(wèi)星電視、有線電視、互聯(lián)網(wǎng)等)，這一切不僅無一不直接引發(fā)著電影藝術的本性變革，更以集體的合力最終將電影藝術推進到了一個全新的“后電影時代”。

從藝術層面上講，在后電影時代，電影藝術在藝術本體上發(fā)生的變化主要有以下幾點：

(一)電影特技制作能力的空前提高，使電影藝術的奇觀本性得到突現(xiàn)，超越了電影藝術的紀實本性而明顯處于前景位置，直到產(chǎn)生所謂的“效果美學”[6]

紀實性與奇觀性是電影本性的相互關聯(lián)的兩個方面。在巴贊時代，電影藝術的紀實本性得到了最大限度的高揚，“紀實美學”也因之而成為電影藝術美學原則的主旋律。而當電子計算機成像技術、特別是電腦數(shù)字技術一經(jīng)應用到電影特技制作領域，就使電影特技超越了單純的技術意義而具有了美學內(nèi)涵。從《星球大戰(zhàn)》(1976年制作完成，電影史將這一年稱為“特技效果的新生”)到《誰陷害了兔子羅杰》(1988年)，從《終結者》(1991年)到《侏羅紀公園》(1993年)，從《阿甘正傳》(1994年)到《勇敢者的游戲》(1995年)，從《玩具總動員》(1995年)到《泰坦尼克號》(1997年)……電腦特技，創(chuàng)造了一個又一個真正匪夷所思的人間奇跡。[7]在20世紀最后10個年頭里，電影也正是憑借這種對于傳統(tǒng)電影技術來說幾乎永遠無法實現(xiàn)的銀幕奇觀的表現(xiàn)而重新定位了自己的大眾文化坐標，并再一次戰(zhàn)勝了畫面小、影像差和音響弱的電視的。而當這種“追求技術魔力”、“致力奇觀呈現(xiàn)”的“效果美學”成為時尚、甚至主流時，就不僅悄悄地改變了觀眾的觀影經(jīng)驗和觀影期待(從對電影敘事真實性的認同轉移到對電影奇觀和技術的欣賞)，而且也悄悄地解構著電影藝術本身，將其融入到一個更為廣泛的傳媒體系之中去了。

(二)電影制作方式的革命性轉變，使巴贊攝影影像本體論的電影理論趨于解體，并將最終改變電影本身的本體存在

雖然就全行業(yè)來講，電影業(yè)仍然是一個“膠片”行業(yè)，但以盧卡斯“魔光實業(yè)”(ILM)為代表的數(shù)字化新技術正在排除電影拍攝放映的老式機械裝置，電腦合成的數(shù)據(jù)人物和影像處理的仿真場景已經(jīng)預示著電影工業(yè)成為“無膠片”行業(yè)的可能。就是說，電影已可以不是排演拍攝成的，而完全是電腦合成的。如果說傳統(tǒng)的電影制作方式有一個最大的局限在于它的每一個藝術想象的實現(xiàn)都受到制作技術與條件的限制的話，而隨著電腦數(shù)字技術支配電影制作，則最終完全超越了人類有限的想象力。它可以合成任何現(xiàn)實的、非現(xiàn)實的視聽影像，只有你想象不出的，沒有它制作不了的。這樣一來，影像與物質(zhì)實體之間的聯(lián)系就變得非常脆弱了，影像本身不再保障視覺的真實性。再簡單地講就是，電影已不再是“記錄”(Record)，不再是“物質(zhì)現(xiàn)實的復原”(克拉考爾語)，而是“合成”(Graph)，是“實在的非真實”(Virtualirreality)。顯然，當觀眾已清楚地知道任何影像都可以是數(shù)字化地制造出來的時候，人們對電影真實性的確信也必將終結。

(三)新興媒體新興娛樂產(chǎn)品的建立和新的傳媒體系及發(fā)行展示渠道的創(chuàng)建，已經(jīng)形成人類全新的“視聽文化”，亦使電影藝術發(fā)生根本性變革，直至消失在新的系統(tǒng)之中

隨著電視的出現(xiàn)，以及其后電腦技術的應用，特別是數(shù)字技術和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)與發(fā)展，新興媒體及新興娛樂產(chǎn)業(yè)層出不窮，并逐漸形成群雄并起、逐鹿中原的局面，電影不僅喪失了“大眾藝術之王”的地位，更重要的電影與電視、電腦、多媒體和網(wǎng)絡之間的界限日趨模糊。電影正在匯入更大的視聽媒體洪流之中，這一媒體洪流從攝影化走到電子化，現(xiàn)在又到了網(wǎng)絡化新階段。

在這些新興的娛樂產(chǎn)品或方式中，有兩種產(chǎn)品或方式對電影的影響或者說改造最為深刻。其中一個是“互動娛樂”(InteractiveEntertainments)，及由之而生發(fā)出的互動電影。這種互動電影為觀眾(用戶)提供了這樣的可能：從一個音像數(shù)據(jù)庫選取素材，建立多種不同的電影敘事走向，事實上就是構造觀眾(用戶)自己的故事。另一個是“實真經(jīng)歷”(Vivtual-RealityExperienes，簡稱VR)。“實真經(jīng)歷”是對真實的全方位(視、聽、嗅、味、觸多種感官的信息來源及其綜合)人為仿造，并企圖最終達成與真實的完全一致?！皩嵳娼?jīng)歷”的用戶或者說參與者，或游戲者，可以進入一個電腦合成的人為環(huán)境，在那里自如地活動，與物體、人物和事件發(fā)生直接的相互作用，并直接影響到敘事的結構和發(fā)展過程。傳統(tǒng)的“視窗展示”方式和靜坐式觀影方式，讓位于“活動中心”(activitycenter)式的“入門探尋”；被動的觀看者，讓位于能動的參與者。當電影的發(fā)展已經(jīng)到了這樣一種水平或階段時，即便我們?nèi)匀粚⑵浞Q為電影、看成電影，也不難理解和想象它同此前的、傳統(tǒng)意義上的電影已相去甚遠，太遠了。從內(nèi)在的敘事內(nèi)容與方式及結構到外在的展示方式、場所及觀眾的“觀看”方式直到“觀眾”——用戶由之而獲得的藝術體驗及審美感受都已發(fā)生了全方位的變革。正如有些評論者所指出的那樣：“互動電影”與“實真經(jīng)歷”與傳統(tǒng)電影的最重要的區(qū)別之點，在于其對于經(jīng)驗的強化和對用戶控制力的賦予。而一旦用戶擁有了這種控制力，則無疑意味著對敘事可能性懸念的摒棄，同時也就意味著對觀眾的觀影欲望的摒棄，因此，單從這一點來講，已決定此類新電影要保持或形成觀眾——用戶的新的引力或欲望，就必須構建自己的新的電影語法。

雖上述電子計算機等新技術革命所引發(fā)的電影藝術本體性變革尚處在開始階段，許多新的設計和創(chuàng)造還處在初期和試驗的水平上，還存在許多有待定型、完善和改進的地方，但其發(fā)展趨勢已是如日東升。1997年第一部互動電影《黯淡》已制作并發(fā)行；“實真經(jīng)歷”也已進入實驗試制階段；網(wǎng)絡電影更是早已出現(xiàn)，網(wǎng)民完全可以像電臺點歌一樣，上網(wǎng)“點看電影”。不僅如此，世界的高科技巨人們正在聯(lián)手研制被稱作“藍牙計劃”(blue-teeth)的可以將所有裝置(電腦、電話、電視、音響、家用電器和各種數(shù)據(jù)庫等等)共享的聯(lián)動終端。其目的是只要動一動手指頭(甚至動一動意念)，你就能得到、看到和聽到你想要的一切。屆時，不僅人類的視聽文化將發(fā)生前所未有的變化，就是人類文明也無疑進入到了一個更高的新階段。

四

這是一場正在悄然行進中的電影技術與電影美學革命。經(jīng)歷這場革命之后的電影，即使不是煙消云散，也已是面目全非。而且確已可以看到或感受到使電影走向終結的新事物、新力量。

安德列·巴贊認為，人的潛意識中有一種所謂的“木乃伊情結”。其含義是說，人們總是傾向于把經(jīng)歷過的生活盡可能真實完整地記錄下來，仿佛是給時間涂上香料、使之免于腐朽，如木乃伊一般。[1]電影誕生之后，由于其所具有的對于視聽信息的方便而直觀的呈現(xiàn)能力，便成了這種情結最理想的承載方式。于是巴贊在1946年便提出了一個所謂的“完整電影神話”的概念，認為“電影這個概念與完整無缺地再現(xiàn)現(xiàn)實是等同的；他們所想象的就是再現(xiàn)一個聲音、色彩、立體感等一應俱全的外部世界的全景?！盵1]進入后電影時代之后，我們發(fā)現(xiàn)，這個“完整電影神話”即將和正在成為現(xiàn)實。電影的完整再現(xiàn)與電子游戲的人機互動作為兩個向度的理想追求，即將和正在最后階段實現(xiàn)融合。代表這種融合的就是“實真經(jīng)歷”技術的出現(xiàn)和走向完善?！皩嵳娼?jīng)歷”既代表人類真實完整地記錄自己生活這一探索軸線的運動極限，也代表了人機互動的仿真追求的運動終點。在“實真經(jīng)歷”的時代，我們將會和正在看到，我們不僅可以完整無缺地再現(xiàn)現(xiàn)實，而且我們將無法區(qū)別這再現(xiàn)的現(xiàn)實(虛擬的現(xiàn)實)與實有現(xiàn)實的不同(進入“實真經(jīng)歷”過程的“用戶”由于不僅接受了“實真經(jīng)歷”技術所提供的從視聽到嗅味直到觸覺的全面的虛擬的仿真信息而且被隔絕了全部的現(xiàn)實真實信息，因此直到“實真經(jīng)歷”結束，將根本無法分辨這種虛擬真實與真實的現(xiàn)實)；與此同時，我們還將發(fā)現(xiàn)，我們不僅生活在實有的現(xiàn)實中間，我們也同時甚至更多地生活在虛擬的現(xiàn)實中間(比如我們不僅為現(xiàn)實生活中親人的健康而歡樂，也為藝術虛構中的古人的痛苦而流淚)。其實很久以來或者從來就是如此的，只是今天恍然大悟罷了。更有甚者，我們還將看到，虛擬的現(xiàn)實與實有的現(xiàn)實不僅越來越難以區(qū)別，而且處在一種密切的相互滲透與影響的互動狀態(tài)之中。總之，對于現(xiàn)在特別是未來的人們，虛擬的現(xiàn)實將不僅影響他們的生活，甚至將構成他們的人生。

于是在事情的最后階段，我們終將發(fā)現(xiàn)，人類從完整再現(xiàn)現(xiàn)實的藝術追求出發(fā)，最后又走回到了創(chuàng)造現(xiàn)實的生活本身。正如作為心理學家的電影美學家愛因漢姆所預言的那樣，與現(xiàn)實不同的才是可以審視的藝術。如果與現(xiàn)實完全相同了，則是現(xiàn)實本身，而不再是藝術。因此，“實真經(jīng)歷”的出現(xiàn)，正預示著電影藝術的終結。[8]

引力與加速度的等價使愛因斯坦發(fā)現(xiàn)了相對論，那么，虛擬現(xiàn)實與實有現(xiàn)實的等價又將意味著什么呢?到那時，也許終結的不只是電影藝術，整個人類思維與哲學都將發(fā)生目前還無法預想的深刻變化。

短短一百年，電影卻經(jīng)歷了如此多的變化，以至即將走向終結?；叵胨o我們帶來如此巨大的、長達百年的歡樂，一時確實很難接受，而理智應當告訴我們，如果放在足夠長的歷史長河中考查，世間萬事萬物，莫不如此。這也就是存在主義所謂的“存在先于本質(zhì)”。所以，天才的巴贊才只用一個問句——“電影是什么?”來命名自己的文集。

收稿日期：2002-05-15

【參考文獻】

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篇9

為降低基層水利堤防管理部門的組織結構轉型過程中的損失，有效的企業(yè)重組與整合對于自身資源利用能夠發(fā)揮更為充分，水利人應積極主動利用自身創(chuàng)新來促進轉型過渡，非常關鍵。為了能夠快速且成果實現(xiàn)企業(yè)的就地轉型與過渡，要做好事前的準備工作，取長補短，基于水利行業(yè)資深擁有的水資源優(yōu)勢，千方百計地發(fā)揮開發(fā)利用率，依靠這些優(yōu)勢成果對企業(yè)內(nèi)部進行改組升級，主要有如下幾個方面可以具體操作:第一，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟聯(lián)合發(fā)展，積極調(diào)動員工工作的積極性，突破重重困難，保證水利行業(yè)穩(wěn)步發(fā)展;第二，改革生產(chǎn)經(jīng)營模式，采用多樣性的生產(chǎn)經(jīng)營模式共圖收獲較大的經(jīng)濟效益和社會效益，比如極力發(fā)展果、農(nóng)、林等產(chǎn)業(yè)，驅(qū)動地方經(jīng)濟的多樣性和豐富性;第三，大力宣傳水文化，建設良好的水利經(jīng)濟品牌，基于地方自然景觀資源吸引外部資金，因地制宜地促進地方生態(tài)旅游事業(yè)及其他服務行業(yè)，通過文化經(jīng)濟驅(qū)動水利產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，可謂“雙贏”。

2、提升基層堤防水利管理部門資源發(fā)展與經(jīng)營水平的途徑

過去10年中，中國的水利行業(yè)一直處于探索階段。改善有關政策和法規(guī)的全國市場成熟的過渡期，會有許多意想不到的障礙需要水單位決定一個接一個冷靜應對。解決這些問題，應采取系列措施，具體從六個方面實施:首先，關于水法律法規(guī)的進一步完善，做法律;其次，加強對水法規(guī)的宣傳教育工作，增強的人們的法律意識;第三，對水資源的合理開發(fā)與利用;第四，有效改變政府管理職能，確保執(zhí)法的科學性與公正性;第五，增加工作責任感，對損害水利經(jīng)濟的人要嚴重打擊;第六，成立專門的水利協(xié)會，增加水利經(jīng)濟運行管理與監(jiān)管的強度。

3、促進校企聯(lián)合與技術交流

高校和科研院所科技成果應該因時應用于基層堤防水利管理，“科學技術是第一生產(chǎn)力”，只有將科學力量轉化為具體的生產(chǎn)力才能高效運營與管理。水利經(jīng)濟管理方面需要科技人才資源，需要這些精英能作為創(chuàng)新型經(jīng)濟社會發(fā)展的重要“科技源”和“智囊團”。相關企業(yè)應該積極與當?shù)馗咝＿M行聯(lián)合交流，規(guī)劃每一學年人才的走向，為企業(yè)乃至社會創(chuàng)造更多的效能。另一方面，與當?shù)芈糜喂韭?lián)合開發(fā)地區(qū)自然景區(qū)，提高工程效益的同時，也可大力宣傳寶水、愛水和節(jié)約用水等思想話題。聯(lián)系相關專家、學者共同謀劃自身資源利于，開源節(jié)流和水利發(fā)電等可實施性較強的建設項目進行專門規(guī)劃。

4、結束語

篇10

關鍵詞: 文化空白 不可譯 補償方法 《紅樓夢》譯本

隨著國際文化交流的加強與擴大,翻譯成為了無時無刻不在發(fā)生的一種文學活動。翻譯不僅僅意味著語言間的簡單轉化,還意味著文化間的深層交流。不同民族間文化的差異性決定了文化空白的產(chǎn)生,并使之成為文學翻譯中一個不可避免的障礙。

一、語言、文化與翻譯

語言是人類所特有的后天習得的一種文化能力,作為一種符號系統(tǒng)和思想構建與言語交際的工具,它是文化的重要組成部分。文化作為一種復雜的符號系統(tǒng),它的儲存和傳遞都要通過語言來實現(xiàn),即任何一個民族的文化都會體現(xiàn)在自己的語言中。語言與文化是緊密相連的,世界上不存在沒有語言的文化,也不存在沒有文化的語言。

翻譯作為一種文化媒介,源于不同文化之間、不同民族之間交流的需要與愿望。既然語言與文化是一種相互包孕的關系,那么翻譯活動就不僅僅意味著語言間的簡單轉換,還意味著語言表象下民族文化的深層交流。文化的普同性使翻譯成為可能,它促成了異質(zhì)文化間的相互交流;而文化的差異性又導致了“文化空白”的產(chǎn)生,使文化與文學在翻譯過程中存在一定的困難。

二、文化空白的概念和分類

最早提出“文化空白(Cultural Blanks)”概念的是俄國翻譯理論家I.Q.Sorokin。他認為源語中那些對譯入語讀者來說不可理解或極易被誤解的文化信息就是“文化空白”[1]。文化空白最突出最直接的表現(xiàn)方式就是體現(xiàn)在詞匯層面上。根據(jù)語言中詞匯語意結構差異的不同類型,文化空白又分為完全空白和部分空白兩類[2]。

完全空白是指詞匯空缺,即某特有事物在一定的階段內(nèi)為某民族文化所特有,在另一民族文化的語言中不存在概念意義與該特有事物相對應的固有詞語。例如中國古代文化中的“褡褳”、“繡荷包”、“炕”等事物,在英語文化里完全沒有這些事物,所以自然也沒有與之相應的詞語,這屬于文化中的完全空白,是不可譯的。

部分空白是指不同語言詞匯語義結構成分的部分差異。部分空白首先表現(xiàn)為詞匯語義結構的包孕關系。不同文化對同一現(xiàn)實所作的不同切割和劃分會造成詞匯的部分不對應。比如漢語中的“羊”包括山羊和綿羊,但是英語中沒有與“羊”完全等值的詞語,它只有sheep(綿羊)和goat(山羊)的說法。再如“青既非綠又非藍”用英語就無法譯出,因為英語中“藍”可以翻譯成blue,“綠”可翻譯為green,但是卻沒有與“青色”完全等值的詞,這種部分空白在英語中也是不可譯的。

部分空白還可以表現(xiàn)為詞匯語義結構的交叉關系。不同語言中具有相同概念意義的詞匯在伴隨意義和搭配意義層面會具有差異性。例如中華民族的精神圖騰“龍”是天子和皇帝權威的象征,但西方傳說中的“dragon”卻是罪惡和異教的象征,現(xiàn)代英語口語中還用“dragon”來比喻“兇狠的人”。所以中國“龍”的威嚴和尊貴的形象與英語dragon的邪惡形象剛好相反。

三、文化空白在翻譯中的補償

兩種異質(zhì)文化中的空白在一般情況下是不可翻譯的。但這種不可譯性不是絕對不變的,而是相對可變的。在譯者的努力下,并運用正確的補償方法就可以把這種相對不可譯轉化為可譯。下面筆者就以《紅樓夢》的兩個英語譯本為例,談談幾種主要的補償方法。

(一)替換法

替換法即在譯語中找不到對等語時,用譯語中已有的概念或表達法取而代之。漢語中少數(shù)特殊的文化負載詞(特別是典故和成語)往往需要通過“文化替換”的方法就能譯成英語。例如:

【原文】所謂“方以類聚,物以群分”,二語不錯……(第六十三回)

【楊譯】it was a genuine case of “l(fā)ike attracts like” or “birds of a feather flock together”...

【霍譯】quickly proving the truth of the old saying about ‘birds of a feather’...

次句中的成語“方以類聚,物以群分”源自《周易•系辭上》,比喻“同類的事物常聚在一起”。英語中有與之內(nèi)涵相似的成語“l(fā)ike attracts like”、“birds of a feather flock together”可套用,因此,楊譯本和霍譯本都采用了“文化替換”的方法,直接套用英語成語,使譯文更貼近英語的表達習慣,更易為譯語讀者接受。

(二)直譯加注法

有些情況,為了再現(xiàn)源語風貌和充分表達源語文化內(nèi)涵,可以用直譯加注法來處理,即直譯傳達指稱意義,加注闡明文化意義及語用意義。加注是一種輔翻譯手段,通常有旁注、腳注和尾注三種形式。例如:

【原文】赤壁沉埋水流……[3](P1444)(第五十一回)

【楊譯】Wrecked by Red Cliff,choking the stream...[3](P1445)

【霍譯】The river at Red Cliff was choked with the dead...[4](Ⅱ.P512)

對于“赤壁”一詞,楊、霍二人都是直譯為Red Cliff,但是Red Cliff字面之后的意義霍克斯并沒有作注解或是增譯,這就會使大多不了解中國古代文化的譯語讀者很難理解這首《赤壁懷古》的含義。而楊先生則作了幾百字的尾注:Red Cliff is on the south bank of the Yangtze,northeast of Jiayu,Hubei...[3](P1445)通過注解譯語讀者就會明白原來這首詩寫的是“赤壁之戰(zhàn)”。直譯加注法不僅幫助譯入語讀者獲得正確的語篇意義,而且還向譯入語讀者介紹了中國名勝古跡,傳播了中國文化。

(三)增譯法

增譯法是指在使用譯入語對應詞譯出原文詞的基礎上適當增詞,以便在譯入語中增譯出源語讀者視為理所當然,而譯入語讀者卻不甚了解的信息。這種手段長用來明示原文詞匯的文化內(nèi)涵,或者向讀者提供理解原文詞匯所必須的相關信息。例如:

【原文】案上設著武則天當日鏡室中設的寶鏡,一邊擺著趙飛燕立著舞的金盤……[3](P126)(第五回)

【楊譯】On the dressing table was a rare mirror from Wu Zetian’s[1] Hall of mirrors.In the gold tray by it,on which Zhao Feiyan[2] once dance...[3](P127)

【霍譯】On a table stood an antique mirror that had once graced the tiring-room of the lascivious empress Wu Ze-tian.Beside it stood the golden platter on which Flying Swallow once danced for the emperor’s delight.[4](ⅠP127)

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武則天在中國是一個家喻戶曉的歷史人物,但在別的國家卻鮮為人知?；艨怂雇ㄟ^增加the lascivious empress(的女皇),彌補了英語讀者中國歷史文化知識的空缺。另外,他在后半句“趙飛燕立著舞”的后邊增加了for the emperor’s delight(為愉悅皇帝)。這樣西方讀者就大概了解:趙飛燕曾為皇帝近前,因其身輕善舞,故號稱“飛燕”。在這里“飛燕”帶有綽號性質(zhì),所以霍克斯將其譯為“Flying Swallow”,而未按照正式姓名作音譯處理。楊先生則用直譯加注法,在音譯后又加上腳注:[1]A Tang empress;[2]A Han emperor’s favourite,a light dancer,hence her name “Feiyan”,meaning “Flying Swallow”.

(四)意譯法

意譯法是指在譯入語中找不到對等語,直譯又會增加譯入語讀者的困難或使譯文的信息傳達受到影響時,就用規(guī)范的譯入語把原文信息表達出來。例如:

【原文】(賈母)“……你倒也‘三從四德’的,只是這賢惠也太過了……”[3](P1320)(第四十七回)

【楊譯】“Quite a model of wifely submission and virtue,aren’t you.Only you carry this obedience too far.”[3](P1321)

【霍譯】“I must congratulate you on your wifely virtue――though I must say,I think that in this case are carrying wifeliness a litter far.”[4](Ⅱ.P428)

“三從四德”是中國傳統(tǒng)的壓制婦女的封建禮教標準,它要求婦女達到“三從(未嫁從父、既嫁從夫、夫死從子)”、“四德(婦女的品德、辭令、儀態(tài)、女工)”,這對于來自不同文化國度的譯入語讀者來說相當難理解,所以楊譯本和霍譯本都采用意譯,既簡練,又把原文的信息表達了出來,使譯文讀者易于理解和接受。

(五)音譯法

音譯法是指以音位為單位在譯文中保留源語的發(fā)音以便突出原文主要語言功能的翻譯方法。它是在跨文化交流中對源語國家文化保真的一種有效途徑。特別是一些專有名詞、有關制度、生態(tài)學和民族文化方面的術語等都可以采用這種方法。在《紅樓夢》里,有關“阿彌陀佛”的翻譯,如果涉及宣傳佛教的場合,楊憲益先生就會把它音譯為Amitabha。其他詞如道教里的“道”,也按音譯轉換為Tao,而不譯成“way”。這樣既保留了民族色彩,又給讀者帶來新鮮感。

(六)綜合法

當然,對于以上幾種翻譯的補償方法我們還可以綜合運用,或者音譯加注,或者意譯加注等。例如某些帶有我國民族特征的專有名詞的翻譯,為了使讀者易于理解,譯者往往在音譯后加注或加上譯入語里的對應語,如Wang(King),Fo(Buddha),Shen(God)等?！都t樓夢》楊譯本基本上采用音譯法,并且為了彌補音譯造成的名字意義的損失,他又以腳注形式對這些人名涵義加以解釋,例如“甄士隱”――Zhen Shiyin(homophone for“true facts concealed”,諧音:“真事隱藏”)、“賈化”――Jia Hua(homophone for“false talk”,諧音:“假話”)、“仆世人”――Bu Shiren(homophone for“not a human-being”,諧音:“不是人”)等。

四、結語

文學翻譯是一個貫通語言與文化層面,結合多種因素的系統(tǒng)工程。從《紅樓夢》的翻譯實踐與比較研究可以看出,絕大多數(shù)語篇在總體上是可譯的,但由于文化差異導致的文化空白,使得某些語篇在局部上存在著一定的不可譯性。但這種文化空白導致的不可譯不是絕對不變的,而是相對變化的。作為真正雙語意義上的文化人,譯者必須在深諳所要交流的不同民族語言文化的前提下,充分發(fā)揮自身的能動性,正確運用相應的補償方法,就可以盡可能把文化空白造成的不可譯轉化為可譯。

參考文獻:

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