導(dǎo)語：對《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的逐條評析(三)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

第五章破產(chǎn)宣告和清算

第二十三條：有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企業(yè)破產(chǎn)：

(一)依照本法第三條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)宣告破產(chǎn)的；

(二)依照本法第二十一條的規(guī)定終結(jié)整頓的；

(三)整頓期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的。

第(三)項改為：“整頓期滿，不能按和解協(xié)議履行義務(wù)的。”

理由是：前條改“清償債務(wù)”為“履行義務(wù)”，這里也作相應(yīng)的變動。

第二十四條：人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。

清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人。

清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。

第2款改為：“清算組成員由人民法院從律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所等專業(yè)部門指定或者聘任?！?/p>

理由是：(1)清算組若依現(xiàn)行法盡由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定，則其公權(quán)色彩過于濃厚，為行政干預(yù)司法開了方便之門，法院難于獨立行使審判權(quán)。(2)企業(yè)上級主管部門在同企業(yè)的利益關(guān)系未界定清楚之前，它因同本案有直接利害關(guān)系而應(yīng)當(dāng)回避，否則勢必?fù)p及清算活動的公正性；企業(yè)上級主管部門在同企業(yè)的利益關(guān)系完全界定清楚之后，沒有吸收它參加清算組的必要。(3)企業(yè)破產(chǎn)清算具有涉及面廣、專門性強、技術(shù)性高的特點，應(yīng)當(dāng)由會計、審計、法律等專門人員組成，而不宜由財政部門等政府職能機構(gòu)人員組成。

本條應(yīng)增加規(guī)定：“清算組的活動應(yīng)當(dāng)按破產(chǎn)財產(chǎn)的適當(dāng)比例收取報酬?！?/p>

理由是：清算組成員均來自非政府職能機構(gòu)，具有民間性、社會性和營業(yè)性的特點，按市場經(jīng)濟法則，其勞動當(dāng)然應(yīng)當(dāng)收取報酬。至于收取報酬的辦法，則應(yīng)參考英、美等國破產(chǎn)法而定。

本條還應(yīng)增加規(guī)定：“人民法院在受理破產(chǎn)案件后，作出破產(chǎn)宣告之前，應(yīng)當(dāng)及時指定臨時破產(chǎn)管理人，負(fù)責(zé)保管破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。在人民法院成立清算組后，其工作全部由清算組接管?！?/p>

理由是：在人民法院受理破產(chǎn)案件至破產(chǎn)宣告作出之前，清算組尚未組成，破產(chǎn)企業(yè)由此處于無人監(jiān)管狀態(tài)，其是否被宣告破產(chǎn)尚是兩可性的未定數(shù)，因而若無專門人員或組織予以監(jiān)管，破產(chǎn)企業(yè)則很容易、很有條件作出有損破產(chǎn)財產(chǎn)完整性的不當(dāng)行為甚至違法犯罪行為，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的合法權(quán)益，妨礙破產(chǎn)程序的順利進行。司法實踐中所出現(xiàn)的公安機關(guān)等進駐破產(chǎn)企業(yè)的做法，就是因立法上的這一疏漏而造成的結(jié)果。美國破產(chǎn)法上就有這種規(guī)定。

第二十五條：任何單位和個人不得非法處理破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)、賬冊、文書、資料和印章等。

破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人和財產(chǎn)持有人，只能向清算組清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。

基本正確，可以保留。

第二十六條：對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。

清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)。

第1款應(yīng)改為：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行以及破產(chǎn)企業(yè)已履行而相對方?jīng)]有履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。”

理由是：破產(chǎn)企業(yè)已履行而相對方?jīng)]有履行的合同，如繼續(xù)履行對破產(chǎn)企業(yè)已無意義，清算組則也可以決定解除，反之則決定繼續(xù)履行。這是由破產(chǎn)案件的特殊性決定的，目的在于防止機械執(zhí)法所帶來的社會資源的浪費。

第二十七條：破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人在向清算組辦理移交手續(xù)前，負(fù)責(zé)保管本企業(yè)的財產(chǎn)、賬冊、文書、資料和印章等。

破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人在破產(chǎn)程序終結(jié)以前，根據(jù)人民法院或者清算組的要求進行工作，不得擅離職守。

第1款應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他負(fù)責(zé)人在向清算組辦理移交手續(xù)前，負(fù)責(zé)保管本企業(yè)的財產(chǎn)、賬冊、文書、資料和印章等。”

理由是：保管責(zé)任若僅由法定代表人一人負(fù)擔(dān)，不僅顯得過于苛刻，而且在實際效果上也不能有效地防止被保管對象的遺失、毀棄等，因而應(yīng)當(dāng)擴大責(zé)任主體的范圍。

第二款應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他負(fù)責(zé)人員在破產(chǎn)程序終結(jié)以前，根據(jù)人民法院或者清算組的要求進行工作，不得擅離職守?！?/p>

理由是：前款增加“其他負(fù)責(zé)人員”，這里也作相應(yīng)增加。而且從司法實踐中看，破產(chǎn)企業(yè)的部門負(fù)責(zé)人以及財務(wù)會計等工作人員，都應(yīng)當(dāng)負(fù)有配合法院和清算組工作的義務(wù)。

第二十八條：破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：

(一)宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；

(二)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)；

(三)應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。

已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

第1款(一)項改為：“宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)所有的全部財

理由是：(1)對于非全民企業(yè)而言，破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)以企業(yè)所有的為限；(2)對于全民企業(yè)而言，隨著“兩權(quán)分離”制度為“法人所有權(quán)”或“法人財產(chǎn)權(quán)”制度的取代，條款中再繼續(xù)使用“企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)”，無疑屬于詞不達(dá)意，是故改為“企業(yè)所有的全部財產(chǎn)”以涵蓋之。

第2款應(yīng)當(dāng)刪除。

理由是：(1)將“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)”規(guī)定為“不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”，在理論上找不到依據(jù)。因為屬于破產(chǎn)財產(chǎn)是一回事，如何依債權(quán)性質(zhì)處置則屬另一回事，二者不可混為一談。(2)這樣規(guī)定在實踐中弊大于利。因為既然擔(dān)保財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，那么，以破產(chǎn)財產(chǎn)為管轄界域的清算組對此則無權(quán)過問。如此，在債權(quán)人行使別除權(quán)以前，擔(dān)保財產(chǎn)實際上處于無人控制和管理狀態(tài)，其不利后果是可想而知的。(3)這種立法例在破產(chǎn)法的立法史上并不多見，或者說是絕無僅有的。

第二十九條：破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回。

沒有問題，可以保留。但是，應(yīng)當(dāng)增加特殊取回權(quán)以及行使程序的規(guī)定。

第三十條：破產(chǎn)宣告前成立的無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)。

債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費用不得作為破產(chǎn)債權(quán)。

第2款改為：“債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的費用、違約金、罰款、罰金等不得作為破產(chǎn)債權(quán)?！?/p>

理由是：違約金、罰款、罰金等均屬懲罰性的債權(quán)，各國破產(chǎn)法一般不將它們當(dāng)作破產(chǎn)債權(quán)對待。

第三十一條：破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)減去未到期的利息。

應(yīng)增加規(guī)定：“破產(chǎn)宣告后條件未成就的債權(quán)，視為已成就債權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)分配時視其條件是否成就作出分別處理?！?/p>

理由是：附期限債權(quán)和附條件債權(quán)都是屬特殊種類的債權(quán)，僅規(guī)定前者而不規(guī)定后者，在立法上難免帶有不周延的缺陷，因此應(yīng)當(dāng)增補上去。

第三十二條：破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，其數(shù)額超過擔(dān)保物的價款的，未受清償?shù)牟糠?，作為破產(chǎn)債權(quán)，依照破產(chǎn)程序受償。

沒有錯誤，可以保留。但是，別除權(quán)的范圍應(yīng)予擴大。

第三十三條：債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷。

應(yīng)當(dāng)改為：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)案件受理前六個月負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷。”

理由是：規(guī)定抵銷制度是各國之通例，我國無疑也應(yīng)規(guī)定該制度。債權(quán)人和債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，盡管在破產(chǎn)清算前可以抵銷，以公平保障債權(quán)人的合法權(quán)益，但是，債權(quán)人在對破產(chǎn)企業(yè)設(shè)定債務(wù)的時間上，必須限制在一定范圍內(nèi)。否則，就會助長其任意設(shè)定債務(wù)，規(guī)避法律，充分實現(xiàn)自己的債權(quán)，從而損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。為了同本法第35條規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)無效行為在時間上保持一致，筆者建議將其時間限定于人民法院受理破產(chǎn)案件六個月之前。

第三十四條：下列破產(chǎn)費用，應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付：

(一)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣和分配所需要的費用，包括聘任工作人員的費用；

(二)破產(chǎn)案件的訴訟費用；

(三)為債權(quán)人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費用。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告破產(chǎn)程序終結(jié)。

第1款增加一項規(guī)定：“清算組的勞動報酬?！?/p>

理由是：同前面將清算組工作市場化的建議相適應(yīng)，這里在破產(chǎn)費用中應(yīng)當(dāng)包括清算組的勞動報酬。1992年5月23日財政部、國家體改委頒發(fā)的(股份制試點企業(yè)會計制度)第81條規(guī)定：“企業(yè)辦理清算所發(fā)生的清算費用應(yīng)優(yōu)先從企業(yè)現(xiàn)存的財產(chǎn)中支付?！边@個規(guī)定可以用在這里作為佐證。

第1款第(一)項刪去：“包括聘任工作人員的費用?！?/p>

理由是：聘任工作人員的費用已包含于清算組勞動報酬當(dāng)這里不必單獨規(guī)定，否則會失于重復(fù)。

第三十五條：人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：

(一)隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；

(二)非正常壓價出售財產(chǎn)；

(三)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；

(四)對未到期的債務(wù)提前清償；

(五)放棄自己的債權(quán)。

破產(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財產(chǎn)。追回的財產(chǎn)，并人破產(chǎn)財產(chǎn)。

沒有問題，可以保留。但是，破產(chǎn)法也應(yīng)規(guī)定行使追回權(quán)的程序。

第三十六條：破產(chǎn)財產(chǎn)中的成套設(shè)備，應(yīng)當(dāng)整體出售；不能整體出售的，可以分散出售。沒有問題，可以保留。

第三十七條：清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過，報請人民法院裁定后執(zhí)行。

破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：

(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；

(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

(三)破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

第1款應(yīng)改為：“清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，報請人民法院裁定后執(zhí)行?！?/p>

理由是：如前所述，破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的討論通過，在理論上不宜納入債權(quán)人會議的職權(quán)范圍，否則，會造成其職權(quán)過于膨脹，超出其性質(zhì)范圍，從而形成當(dāng)事人程序地位嚴(yán)重失衡狀態(tài)。

第三十八條：破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，由清算組提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序終結(jié)后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。

刪除“破產(chǎn)程序終結(jié)后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償”。

理由是：現(xiàn)代文明社會的破產(chǎn)法以破產(chǎn)免責(zé)為基本特征，但免責(zé)制度僅對自然人才有適用的意義。因為自然人破產(chǎn)后仍然存在，仍是民事活動的主體，免責(zé)可使其卸掉包袱輕裝上陣，重新振起。但對抽象實體的企業(yè)法人而言，破產(chǎn)宣告一經(jīng)作出，其法律主體資格即隨之消失，免責(zé)與不免責(zé)對它均無實際意義，換言之，免責(zé)是企業(yè)法人破產(chǎn)的惟一選擇和應(yīng)有之義，舍此別無他途。我國破產(chǎn)法在主體范圍上迄今僅限于企業(yè)法人，而不適用自然人，因而在立法上明文規(guī)定“免責(zé)條款”，就成為具文。但是，在將來制定的破產(chǎn)法中，如果破產(chǎn)法適用于個人，則免責(zé)制度也是不可或缺的。

第三十九條：破產(chǎn)程序終結(jié)后，由清算組向破產(chǎn)企業(yè)原登記機關(guān)辦理注銷登記。

沒有問題，可以保留。

第四十條：破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起一年內(nèi)被查出的，由人民法院追回財產(chǎn)，依照本法第三十七條的規(guī)定清償。

應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起一年內(nèi)被查出的，依債權(quán)人的申請，由人民法院追回財產(chǎn)，依照本法第三十七條的規(guī)定清償。

理由是：破產(chǎn)程序的恢復(fù)，應(yīng)當(dāng)具有程序訴因，而不宜由法院依職權(quán)主動開始。這是維護財產(chǎn)安全和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的需要，也是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)。

第四十一條：破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一的，對破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員給予行政處分；破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

應(yīng)改為：“破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一的，視具體情節(jié)追究破產(chǎn)企業(yè)法定代表人和直接責(zé)任人員的經(jīng)濟責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任?！?/p>

理由是：增加經(jīng)濟責(zé)任，不僅是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，而且也是完善法律責(zé)任體系的需要。只有這樣，才能夠形成嚴(yán)密的責(zé)任體系。經(jīng)濟責(zé)任加上去之后，原有法條措辭及語言結(jié)構(gòu)作了適當(dāng)調(diào)整，努力做到言簡意賅。

第四十二條：企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由政府監(jiān)察部門和審計部門負(fù)責(zé)查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。

破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，給予行政處分。

破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，給予行政處分。

破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，因玩忽職守造成企業(yè)破產(chǎn)，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失的，依照<中華人民共和國刑法)第一百八十六條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第1款改為：“企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由人民法院在會計、計等部門的配合下查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任?！?/p>

理由是：(1)人民法院是具體承辦破產(chǎn)案件的機關(guān)，情況比較熟，容易查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。(2)政府監(jiān)督部門不宜參加企業(yè)破產(chǎn)責(zé)任的調(diào)查和認(rèn)定。因為監(jiān)察機關(guān)是我國行政機關(guān)中的一個職能部門，專門負(fù)責(zé)行政監(jiān)察工作，其監(jiān)察對象是國家行政機關(guān)及其工作人員、國家行政機關(guān)任命的國營企事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)干部。在全民企業(yè)實行產(chǎn)權(quán)體制改革后，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)已不再由國家行政機關(guān)任命，非全民企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)選任機構(gòu)中更沒有行政因素，因而再沿襲過去的做法，由監(jiān)察機關(guān)來審查企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任已無必要。(3)由于人民法院對企業(yè)經(jīng)營管理中諸如財務(wù)會計、經(jīng)營決策等專門技術(shù)性知識往往較為生疏，因而在審查企業(yè)破產(chǎn)責(zé)任時，一般應(yīng)有會計、審計等機關(guān)的專門人員參加，并出具相關(guān)i正明材料。

第2款改為：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他負(fù)責(zé)人員對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，視具體情形追究其經(jīng)濟責(zé)任、行政責(zé)任。”

理由是：(1)企業(yè)破產(chǎn)往往肇因于企業(yè)經(jīng)營管理上的失策和不當(dāng)，因而除完全歸因于客觀現(xiàn)象或不可抗力外，其法定代表人一般都難辭對破產(chǎn)負(fù)擔(dān)主要責(zé)任。但是，企業(yè)經(jīng)營管理的正確方針有時也會在具體貫徹的環(huán)節(jié)上出現(xiàn)差錯和紕漏，并最終造成企業(yè)破產(chǎn)，對此負(fù)有主要責(zé)任的企業(yè)其他負(fù)責(zé)人，也應(yīng)承接擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(2)增加“經(jīng)濟責(zé)任”，以使之同行政責(zé)任、刑事責(zé)任相配合，形成嚴(yán)密的責(zé)任體系，使法院能夠予以靈活適用。(3)強化破產(chǎn)責(zé)任的刑事追究，有利于突出企業(yè)破產(chǎn)立法的債權(quán)保障本位。當(dāng)然，法律責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)以主觀上存有過錯為要件。否則，我們會走到破產(chǎn)有罪主義和破產(chǎn)懲戒主義的老路。但是，從我國國情出發(fā)，對企業(yè)法定代表人及直接責(zé)任人員確立一定條件下的法律責(zé)任是有必要的。

刪除第3款：“破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，給予行政處分?！?/p>

理由是：權(quán)利義務(wù)始終是相伴而生、對立統(tǒng)一的，隨著全目企業(yè)經(jīng)營機制的進一步轉(zhuǎn)換，以及法人財產(chǎn)權(quán)制度的進一步落實，“政企分開”的目的很快就會實現(xiàn)，“婆婆”就會被依次“休”光，如此，再追究破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門的破產(chǎn)責(zé)任，就顯得完全多余。非全民企業(yè)更不待言。

刪除第4款：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，因玩忽職守造成企業(yè)破產(chǎn)，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失的，依照(中華人民共和國刑法)第一百八十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”

理由是：(1)經(jīng)濟體制改革后的企業(yè)財產(chǎn)，無論是全民的還是非全民的，都不好再簡單地說是國家財產(chǎn)，而屬于來源復(fù)雜、渠道多樣的法人財產(chǎn)。如此，再追究相關(guān)人員的玩忽職守罪，就失去法律前提；(2)企業(yè)破產(chǎn)上的刑事責(zé)任制度是應(yīng)當(dāng)有的，但它并不在這層意義上使用，而適用于諸如破產(chǎn)詐欺等破產(chǎn)犯罪之中。

增加一款規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人、其他負(fù)責(zé)人員犯有破產(chǎn)詐欺、和解詐欺、過怠破產(chǎn)等罪行的，依法追究其刑事責(zé)任?！?/p>

理由是：(1)這些犯罪行為，或者表現(xiàn)為隱匿、毀棄、私分、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者表現(xiàn)為捏造債務(wù)、承認(rèn)不真實的債務(wù)，或者表現(xiàn)為毀棄、偽造賬冊以及其他會計文件，掩蓋其真實狀況，或者表現(xiàn)為破產(chǎn)宣告前一段時間實施浪費、賭博或其他投機行為，以及非正常壓價出售財產(chǎn)或者對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保等，所有這些行為都在不同程度上，以不同方式損害了債權(quán)人全體的合法權(quán)益，或者在債權(quán)人之間造成了實質(zhì)上的不公平，或者嚴(yán)重妨礙了破產(chǎn)程序公正、及時和順利的進行，因而應(yīng)當(dāng)受到刑事責(zé)任的追究。(2)設(shè)定破產(chǎn)犯罪的刑事責(zé)任，可以有效地防止惡意債務(wù)人利用破產(chǎn)程序擺脫高筑之債臺，達(dá)到規(guī)避法律的目的。

增加規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他責(zé)任人員，在符合法定條件時，可向人民法院提出復(fù)權(quán)申請。但確定有破產(chǎn)犯罪r的，不得復(fù)權(quán)。”

理由是：企業(yè)法人受破產(chǎn)宣告后，對于其法定代表人和其他負(fù)責(zé)人員，除依企業(yè)破產(chǎn)法受到法律責(zé)任的追究外，其他相關(guān)法律，包括公法和私法，也可能對其政治權(quán)利、民事權(quán)利等設(shè)定種種限制，如不得充任律師、會計師、審計師等。這是破產(chǎn)懲戒主義在現(xiàn)代社會有所遺留的表現(xiàn)，這對各國法律都有或多或少的影響，其積極意義主要在于強化預(yù)防破產(chǎn)犯罪的功能。最近，我國一些公司法規(guī)中也出現(xiàn)了這類規(guī)定。這類規(guī)定不可能單獨地、自動地發(fā)揮作用，而必須仰賴于企業(yè)破產(chǎn)法的配合。復(fù)權(quán)制度就是其中的重要方面。至于復(fù)權(quán)制度的具體立法體例，在國外有兩種立法例：一是當(dāng)然復(fù)權(quán)主義。二是申請復(fù)權(quán)主義。無論采用何種立法例，均需在企業(yè)破產(chǎn)法中作出明文規(guī)定。在我國，如前所述，企業(yè)破產(chǎn)責(zé)任是由人民法院負(fù)責(zé)查明和確認(rèn)的，與之相適應(yīng)，責(zé)任主體的復(fù)權(quán)也應(yīng)依申請按法定程序進行，亦即，我國應(yīng)采用申請復(fù)權(quán)的立法例。

第六章附則

第四十三條：本法自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實施滿3個月之日起試行，試行的具體部署和步驟由國務(wù)院規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)改為“本法自公布之日起施行”。

理由是：企業(yè)破產(chǎn)法制定后，不宜再以“試行法”的面貌出現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)使之及早付諸實施。

刪除“附：刑法有關(guān)條文”。

理由是：刑法有關(guān)條文附在企業(yè)破產(chǎn)法上沒有必要，不附也不會影響其適用性，而且刑法一旦修改了，企業(yè)破產(chǎn)法也要跟著作連帶修改，這樣不利于維護法的穩(wěn)定性。

第二十一章全面修訂我國破產(chǎn)法律制度的若干重要問題

1986年12月問世的我國現(xiàn)行破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，結(jié)束了我國缺乏破產(chǎn)法傳統(tǒng)的歷史，成為我國破產(chǎn)法發(fā)展歷史的起點。這部破產(chǎn)法適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)行為。1991年4月通過了修訂的《民事訴訟法法》第十九章專門規(guī)定了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。該“程序”適用于除國有企業(yè)以外的所有企業(yè)法人。這兩個破產(chǎn)法律規(guī)范構(gòu)成了一個整體，初步形成了我國社會主義市場經(jīng)濟條件下的破產(chǎn)法律機制。我國破產(chǎn)法的制定和實施，不僅填補了我國的立法空白，帶動了諸如企業(yè)法、社會保障法、公司法、勞動法、反不正當(dāng)競爭法、合同法等相關(guān)法律規(guī)范的相繼出臺，而且還切實地推動了國有企業(yè)制度的改革，促進了新、舊經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)化，沖擊了中國傳統(tǒng)法律文化觀念，使我國普通百姓開始了解破產(chǎn)為何物，并接受了破產(chǎn)法制這個事實。但是，同時也應(yīng)看到，該破產(chǎn)法制定在十多年以前，這十多年來我國的經(jīng)濟及社會生活條件發(fā)生了極大的變化，原來在破產(chǎn)立法中所體現(xiàn)和貫徹的指導(dǎo)思想以及所設(shè)立的基本原則和程序制度，在相當(dāng)大的程度上已不能適應(yīng)新時展的需要，人民法院據(jù)此已經(jīng)很難恰當(dāng)?shù)亟鉀Q破產(chǎn)案件。不僅如此，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法在內(nèi)容上還顯得過于簡陋和粗放，缺乏可操作性。前述兩部破產(chǎn)法律規(guī)范合在一起也總共只有51個條文，有許多重要的破產(chǎn)程序和破產(chǎn)制度均付諸闕如。而且，隨著我國破產(chǎn)法學(xué)研究的深入和繁榮，現(xiàn)行破產(chǎn)法中所存在的弊端或者缺陷也被揭示得越來越明顯。這些弊端或缺陷皆有待于克服和彌補。正是有鑒于以上種種原因，從1994年3月開始，全國人大財經(jīng)委員會便組織有關(guān)專家、學(xué)者和實際部門的人士組成了破產(chǎn)法的起草小組，對我國現(xiàn)行破產(chǎn)法進行全面的修訂或者說重新起草工作。在前面已經(jīng)對破產(chǎn)法的修改問題作了較多的探討，這里對破產(chǎn)立法中出現(xiàn)的若干重要問題再次作出探討，一方面起一個強調(diào)的作用，另一方面起一個拾遺補缺的作用。

一、我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)思想

全面修訂或重新制定我國破產(chǎn)法無疑應(yīng)當(dāng)首先設(shè)定并遵循明確的立法指導(dǎo)思想。所謂破產(chǎn)立法的指導(dǎo)思想，是指立法者在全面修訂或重新起草破產(chǎn)法的過程中所應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則和重要方針。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)遵循以下三個指導(dǎo)思想：

1．尊重市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律和本質(zhì)要求，為建立、健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制服務(wù)。

破產(chǎn)法屬于市場經(jīng)濟法律體系的重要分支，它自身就是市場經(jīng)濟內(nèi)在規(guī)定性的法律表述，市場經(jīng)濟是破產(chǎn)法的生存土壤和運作環(huán)境。在一定意義上可以說，不發(fā)展市場經(jīng)濟，就不必要有破產(chǎn)法律機制。正因為如此，作為上層建筑組成部分的破產(chǎn)法，在其內(nèi)容體系的設(shè)定和建構(gòu)方面就必須表述和反映市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。惟其如此，制定出來的破產(chǎn)法才能夠充分適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，并對我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，起到能動的推動作用。這是我國破產(chǎn)法的基本功能和特殊作用。這便要求我國破產(chǎn)法能夠確保各市場主體在市場經(jīng)濟條件下實行自由、公平、平等競爭，撤除不利于市場競爭的所有等級因素和特權(quán)觀念，明晰市場主體的財產(chǎn)所有權(quán)界限，保障優(yōu)勝劣汰機制的正常運轉(zhuǎn)，切實保護債權(quán)人的合法權(quán)益，維護市場信用機制，充分體現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”的社會價值法則。只有這樣，我國破產(chǎn)法才能建構(gòu)出正常的、具有旺盛生命力的破產(chǎn)機制，才能為市場經(jīng)濟的健康發(fā)展“保駕護航”。

2．借鑒先進發(fā)達(dá)國家的破產(chǎn)立法經(jīng)驗，尊重多數(shù)國家在破產(chǎn)立法上所采取的通常做法。

破產(chǎn)立法在我國只有短暫的歷史，我國自古以來就沒有破產(chǎn)立法這個傳統(tǒng)。所以，我國破產(chǎn)立法的規(guī)范來源除了總結(jié)破產(chǎn)司法實踐經(jīng)驗外，主要就是認(rèn)真研究西方破產(chǎn)法制，借鑒其中有益的因素，吸收各國的通行做法。西方國家的破產(chǎn)立法自古羅馬法以來發(fā)展至今一直未曾中斷，其歷史已達(dá)千年之久，其破產(chǎn)司法也積累了豐富的經(jīng)驗和素材，各國破產(chǎn)法的發(fā)展也表現(xiàn)出了大致相同的軌跡和一般規(guī)律。這些對我國破產(chǎn)立法均不乏借鑒價值。比如說，在破產(chǎn)原因的設(shè)定方面，英美法國家從來就有列舉主義的傳統(tǒng)，而大陸法國家則采概括主義。這兩種立法原則隨著時間的推移出現(xiàn)了相互融合的趨勢，英美國家開始在立法中吸收概括主義，將它作為列舉主義的補充，而大陸法系國家則通過大量的判例和司法解釋演繹列舉主義的內(nèi)涵，使概括主義具體化①。破產(chǎn)原因立法上所出現(xiàn)的這個趨勢無疑值得我國破產(chǎn)立法借鑒。破產(chǎn)立法的其他領(lǐng)域也有類似的情形。

3．立足中國國情，從實際出發(fā)，反映中國破產(chǎn)法的時代特

我國正處在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制向現(xiàn)代的市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)換的過程中，我國的破產(chǎn)立法既是這個轉(zhuǎn)型過程中的產(chǎn)物，又要反過來促進這個過程的順利完成。這便決定我國破產(chǎn)法既要反映經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的內(nèi)容和要求，又要承擔(dān)起促進經(jīng)濟體制改革的獨特功能。這就使得我國的破產(chǎn)法既要成為對債權(quán)人的“清償法”，又要成為對債務(wù)人的“救濟法”，同時還要成為對社會經(jīng)濟的“繁榮法”和“促進法”，從而使之富有鮮明的中國特色。比如說，對國有企業(yè)的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)有區(qū)別于其它經(jīng)濟主體破產(chǎn)的特別規(guī)定；對企業(yè)破產(chǎn)后的職工應(yīng)當(dāng)做到妥善安置，防止社會出現(xiàn)動蕩因素；在國有企業(yè)以及一定范圍內(nèi)的其他企業(yè)法人的破產(chǎn)案件中，應(yīng)當(dāng)設(shè)立對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任人員的破產(chǎn)原因過錯責(zé)任追究制度，有時甚至需要實行企業(yè)債務(wù)個人化。此外，破產(chǎn)立法還要注意我國經(jīng)濟水平發(fā)展不平衡這個特殊國情，對不同地區(qū)的破產(chǎn)案件適當(dāng)?shù)刈龅絽^(qū)別對待；等等。這些內(nèi)容在資本主義國家的破產(chǎn)立法中通常不會出現(xiàn)，但我國破產(chǎn)立法在許多重要的方面卻不能照搬外國法制，否則就容易使創(chuàng)造出來的破產(chǎn)機制脫離中國國情，并最終行不通。所以，我國的破產(chǎn)立法在基本規(guī)律方面應(yīng)當(dāng)做到“與國際接軌”，但在某些具體方面則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出“中國國情”。這樣也能夠使我國破產(chǎn)法在人類破產(chǎn)法發(fā)展歷史上獨樹一幟。

二、我國破產(chǎn)法的立法目的

任何立法都有其直接追求和間接追求的目的。目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機。破產(chǎn)立法也有一個目的的預(yù)設(shè)問題。這個目的既是立法者應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)準(zhǔn)繩，也是司法者應(yīng)當(dāng)依循的司法理念，對破產(chǎn)立法的學(xué)理解釋也應(yīng)當(dāng)時刻考慮這個立法目的?？梢?，所謂破產(chǎn)法的立法目的，指的就是立法者基于對社會、經(jīng)濟發(fā)展的需要以及對破產(chǎn)法內(nèi)在屬性和發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識，預(yù)先在破產(chǎn)法中加以確定的通過破產(chǎn)法的運用所達(dá)到的理想結(jié)果。不同時代的破產(chǎn)立法有不同的目的。自古羅馬法以來一直發(fā)展到今天，破產(chǎn)法的目的主要經(jīng)歷過三大發(fā)展階段：在歐洲中世紀(jì)以前，破產(chǎn)法主要以保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)為目的；近代以后直至現(xiàn)代，破產(chǎn)法在保障債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，更多地顧及到了對債務(wù)人人權(quán)的保障；現(xiàn)代以降，各國開始在破產(chǎn)立法中體現(xiàn)出對社會福利以及國家整體利益的考慮。根據(jù)各國、各時期破產(chǎn)立法所體現(xiàn)出的主要立法目的以及一般傾向，可以將前述三種類型的破產(chǎn)立法分別稱為‘‘債權(quán)保護模式”、“債務(wù)救濟模式”和“社會公益模式”。

從我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的各項規(guī)定來看，我國破產(chǎn)法所建構(gòu)的目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)界說為“社會公益模式”。但是，這個模式的選擇并不完全適合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要和客觀規(guī)律。在司法實踐中，我國的破產(chǎn)法律制度實施起來之所以步履維艱，困難重重，一個重要的原因就是破產(chǎn)立法目標(biāo)模式上的錯位與失當(dāng)。由于破產(chǎn)分配的比例偏低，債權(quán)人普遍缺乏主動申請破產(chǎn)的內(nèi)在動因。由于破產(chǎn)懲戒機制過于疲軟，債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序，人為制造“虛假破產(chǎn)”，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，規(guī)避法律，損害債權(quán)人的合法權(quán)益的違法現(xiàn)象在破產(chǎn)司法實踐中為數(shù)不少。此外，行政權(quán)對破產(chǎn)司法權(quán)的干預(yù)和滲透也比較嚴(yán)重，破產(chǎn)司法的獨立性難以保證，過去慣用的“關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)”等行政經(jīng)濟手段通過破產(chǎn)程序的名義依然在發(fā)揮作用。一言以蔽之，一個正常的破產(chǎn)司法機制在“社會公益模式”的支配下難以形成并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，我國將來制定的破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)設(shè)置和建構(gòu)一個科學(xué)、合理的破產(chǎn)立法目標(biāo)模式。筆者認(rèn)為，雖然西方各發(fā)達(dá)國家在破產(chǎn)程序的目標(biāo)模式上已經(jīng)越過債權(quán)保護型而向債務(wù)救濟型或社會公益型轉(zhuǎn)變，但我國破產(chǎn)法的修改卻不能追隨這個一般性趨勢，而應(yīng)當(dāng)從中國市場經(jīng)濟發(fā)展的自身邏輯、內(nèi)在規(guī)律和現(xiàn)實需要出發(fā)，選擇適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)立法目標(biāo)模式。我國破產(chǎn)程序目標(biāo)模式的選擇或建構(gòu)應(yīng)當(dāng)主要考慮兩個因素：一個是債權(quán)至上的價值觀念；一個是社會安全的立法政策。這兩個方面必須同時兼顧，缺一不可。只有切實認(rèn)同和體現(xiàn)債權(quán)至上的價值觀念，甚至確立債權(quán)神圣的立法原則，破產(chǎn)法才有基本的意義和存在價值。破產(chǎn)法的原始出發(fā)點就在于對諸債權(quán)人的債權(quán)予以公平清償和最大限度的滿足，債權(quán)人的合法權(quán)益始終是破產(chǎn)法所關(guān)注的中心。失去了對債權(quán)人合法權(quán)益的充分保護，破產(chǎn)立法的整個框架便會倒塌，破產(chǎn)程序就會異化為其他性質(zhì)的程序。對此予以檢測的一個實證性標(biāo)志，就是債權(quán)人對破產(chǎn)程序保障債權(quán)的功能能否始終保持著強烈的希冀和愿望，債權(quán)人對破產(chǎn)程序的利用是否具有持久的能動性和積極性。如果一個破產(chǎn)程序建構(gòu)出來，債權(quán)人對此漠不關(guān)心，甚至視若畏途，那么，至少對中國目前的現(xiàn)狀來說，這個破產(chǎn)立法絕不可謂之曰“成功”。要做到這一點，在我國將來的破產(chǎn)立法中，就必須建立和強化對詐欺破產(chǎn)和“虛假破產(chǎn)”的懲戒機制，建立和健全關(guān)于破產(chǎn)犯罪、破產(chǎn)罰則和破產(chǎn)責(zé)任的制度體系；增設(shè)企業(yè)破產(chǎn)的預(yù)警系統(tǒng)，建立破產(chǎn)原因的預(yù)示制度；建立債務(wù)人申請破產(chǎn)的責(zé)任制度；實行有限制的破產(chǎn)免責(zé)原則，規(guī)定債權(quán)最低清償比例制度；同時還要對債務(wù)人破產(chǎn)的法律后果予以明文規(guī)定，建立對債務(wù)人的權(quán)利或資格限制制度，實行一定程度上的破產(chǎn)懲戒主義；此外還應(yīng)形成由法人破產(chǎn)向其直接責(zé)任人員個人破產(chǎn)的轉(zhuǎn)化和連帶機制等等。這些制度或原則的創(chuàng)設(shè)與強化，對完善我國市場經(jīng)濟新條件下的破產(chǎn)機制無疑具有極為重要的意義。與此同時，我國的破產(chǎn)法還應(yīng)注意對破產(chǎn)后果的善后處理問題，并妥善解決企業(yè)辦社會以及破產(chǎn)對職工安置以及再就業(yè)所產(chǎn)生的影響問題；同時也要適當(dāng)增強法院對破產(chǎn)程序的控制力，限制債權(quán)人自治原則的適用，避免出現(xiàn)國家對破產(chǎn)失控的不利局面以及社會不安定因素的產(chǎn)生。