隨著城市建設(shè)的發(fā)展，一方面建筑物之間的間距越來越?。涣硪环矫娼ㄖ锏母叨仍絹碓礁?，這在建設(shè)工程進行樁基施工和基坑開挖時，對周邊建筑物的安全保護提出了非常高的要求。由于參與建設(shè)的有關(guān)主體對此問題重視不夠或者缺乏經(jīng)驗，以致在施工時常常會造成周邊建筑物的開裂，甚至倒塌的嚴(yán)重后果。最近，筆者就辦理了幾起因工程施工造成周邊建筑物損害的案件。如某設(shè)計單位接受某施工企業(yè)的委托在對某大廈進行基坑圍護結(jié)構(gòu)設(shè)計時，由于沒有詳細(xì)調(diào)查和摸清工程地址條件、環(huán)境條件以及保護要求等基本資料，因而設(shè)計出來的基坑圍護結(jié)構(gòu)在坑外鄰近建筑物超載后的穩(wěn)運性、安全度嚴(yán)重不足。雖然，建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)該情況后，及時另找施工企業(yè)采取了加固措施，但是，終因該基坑圍護結(jié)構(gòu)先天不足，基坑開挖時還是發(fā)生了鄰近一廠房嚴(yán)重傾斜、開裂的安全事故，又如某勘察單位接受某市政公司的委托后，對地下給水排管工程的地質(zhì)情況進行了勘察，并出具了勘察報告。設(shè)計單位依據(jù)該勘察報告并結(jié)合給水排管工程的具體要求，進行了給水排管工程走向及埋深的設(shè)計。但是，施工企業(yè)按圖施工卻造成了地面居民住宅傾斜、開裂等嚴(yán)重安全事故。該事故直接經(jīng)濟損失達1200萬元。后經(jīng)鑒定，方知因勘察單位對地下地質(zhì)情況勘察不夠，勘察報告未能全面反映地質(zhì)情況，故設(shè)計單位據(jù)此進行的設(shè)計亦系錯誤設(shè)計，施工企業(yè)按圖施工不可避免地遭遇暗浜導(dǎo)致事故的發(fā)生。安全事故發(fā)生后，受害人往往將建設(shè)單位作為被告或者將建設(shè)單位和施工企業(yè)作為共同被告向法院提起訴訟，要求恢復(fù)原狀并賠償損失。

目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任；有的判令建設(shè)單位和施工企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因此，正確認(rèn)定建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的責(zé)任主體是非常必要的。

一、建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責(zé)任適用特殊侵權(quán)的民事責(zé)任之規(guī)定。

1、建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權(quán)民事責(zé)任應(yīng)適用《民法通則》之規(guī)定，而不應(yīng)適用《建筑法》之規(guī)定。

《民法通則》調(diào)整的范圍和有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定及適用?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，故該侵權(quán)的民事責(zé)任屬《民法通則》調(diào)整。該通則第83條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設(shè)單位依法取得土地使用權(quán)后使用土地時侵害相鄰方不動產(chǎn)所有人或使用人的財產(chǎn)權(quán)利，故該侵權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)適用此規(guī)定。

《建筑法》調(diào)整的范圍和有關(guān)建筑安全管理規(guī)定及適用?！督ㄖā返诙l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工企業(yè)、監(jiān)理單位，實施對建筑活動的監(jiān)督管理的主體是管理機關(guān)，而并不包括建設(shè)工程相鄰的一方，故該法調(diào)整的主體為建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工企業(yè)、監(jiān)理單位以及管理機關(guān)，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關(guān)建筑安全生產(chǎn)管理中規(guī)定了建設(shè)各方的法定義務(wù)，但并未規(guī)定發(fā)生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責(zé)任。

隨著城市建設(shè)的發(fā)展，一方面建筑物之間的間距越來越小；另一方面建筑物的高度越來越高，這在建設(shè)工程進行樁基施工和基坑開挖時，對周邊建筑物的安全保護提出了非常高的要求。由于參與建設(shè)的有關(guān)主體對此問題重視不夠或者缺乏經(jīng)驗，以致在施工時常常會造成周邊建筑物的開裂，甚至倒塌的嚴(yán)重后果。最近，筆者就辦理了幾起因工程施工造成周邊建筑物損害的案件。如某設(shè)計單位接受某施工企業(yè)的委托在對某大廈進行基坑圍護結(jié)構(gòu)設(shè)計時，由于沒有詳細(xì)調(diào)查和摸清工程地址條件、環(huán)境條件以及保護要求等基本資料，因而設(shè)計出來的基坑圍護結(jié)構(gòu)在坑外鄰近建筑物超載后的穩(wěn)運性、安全度嚴(yán)重不足。雖然，建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)該情況后，及時另找施工企業(yè)采取了加固措施，但是，終因該基坑圍護結(jié)構(gòu)先天不足，基坑開挖時還是發(fā)生了鄰近一廠房嚴(yán)重傾斜、開裂的安全事故，又如某勘察單位接受某市政公司的委托后，對地下給水排管工程的地質(zhì)情況進行了勘察，并出具了勘察報告。設(shè)計單位依據(jù)該勘察報告并結(jié)合給水排管工程的具體要求，進行了給水排管工程走向及埋深的設(shè)計。但是，施工企業(yè)按圖施工卻造成了地面居民住宅傾斜、開裂等嚴(yán)重安全事故。該事故直接經(jīng)濟損失達1200萬元。后經(jīng)鑒定，方知因勘察單位對地下地質(zhì)情況勘察不夠，勘察報告未能全面反映地質(zhì)情況，故設(shè)計單位據(jù)此進行的設(shè)計亦系錯誤設(shè)計，施工企業(yè)按圖施工不可避免地遭遇暗浜導(dǎo)致事故的發(fā)生。安全事故發(fā)生后，受害人往往將建設(shè)單位作為被告或者將建設(shè)單位和施工企業(yè)作為共同被告向法院提起訴訟，要求恢復(fù)原狀并賠償損失。

目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任；有的判令建設(shè)單位和施工企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因此，正確認(rèn)定建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的責(zé)任主體是非常必要的。

一、建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責(zé)任適用特殊侵權(quán)的民事責(zé)任之規(guī)定。

1、建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權(quán)民事責(zé)任應(yīng)適用《民法通則》之規(guī)定，而不應(yīng)適用《建筑法》之規(guī)定。

《民法通則》調(diào)整的范圍和有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定及適用?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，故該侵權(quán)的民事責(zé)任屬《民法通則》調(diào)整。該通則第83條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設(shè)工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設(shè)單位依法取得土地使用權(quán)后使用土地時侵害相鄰方不動產(chǎn)所有人或使用人的財產(chǎn)權(quán)利，故該侵權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)適用此規(guī)定。

《建筑法》調(diào)整的范圍和有關(guān)建筑安全管理規(guī)定及適用?！督ㄖā返诙l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工企業(yè)、監(jiān)理單位，實施對建筑活動的監(jiān)督管理的主體是管理機關(guān)，而并不包括建設(shè)工程相鄰的一方，故該法調(diào)整的主體為建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工企業(yè)、監(jiān)理單位以及管理機關(guān)，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關(guān)建筑安全生產(chǎn)管理中規(guī)定了建設(shè)各方的法定義務(wù)，但并未規(guī)定發(fā)生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責(zé)任。

關(guān)鍵詞:保證合同/保證人/追償權(quán)/代位權(quán)

內(nèi)容提要:盡管保證人的代位權(quán)與追償權(quán)存在密切的聯(lián)系,但是二者有顯著的區(qū)別,在權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系、權(quán)利的法律性質(zhì)、權(quán)利的功能、權(quán)利的行使程序、訴訟時效的起算、是否包括利息等方面均存在差異。因此,我國法律應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分并分別規(guī)定保證人的代位權(quán)與追償權(quán)。

引言

保證擔(dān)保制度涉及到三類法律關(guān)系:其一,債務(wù)人與債權(quán)人之間的主合同關(guān)系,該主合同關(guān)系也稱為主債務(wù)關(guān)系,它在整個保證擔(dān)保制度處于基礎(chǔ)地位。如果沒有主債務(wù)關(guān)系,就不會發(fā)生第三人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系,更不會因此而產(chǎn)生債權(quán)人與第三人之間的保證合同關(guān)系。其二,保證人與債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系。依據(jù)保證合同,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。保證人所負(fù)的保證債務(wù)從屬于因主合同產(chǎn)生的主債務(wù)關(guān)系,具有從屬性與補充性;其三,保證人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系,該法律關(guān)系屬于保證合同的原因關(guān)系,通常包括委托合同關(guān)系、無因管理關(guān)系以及贈與關(guān)系。盡管保證人與主債務(wù)人之間的法律關(guān)系既不影響保證合同的成立或生效,也不影響保證人對債權(quán)人承擔(dān)的保證債務(wù),但是它決定了保證人在承擔(dān)保證債務(wù)之后對于債務(wù)人享有何種權(quán)利以及負(fù)擔(dān)何種義務(wù)。

從比較法上來看,當(dāng)保證人與主債務(wù)人之間存在委托合同關(guān)系或無因管理法律關(guān)系時,則保證人對債務(wù)人享有三種權(quán)利:追償權(quán)、代位權(quán)、預(yù)先追償權(quán)或保證責(zé)任除去請求權(quán)。然而,我國理論界與實務(wù)界一直對現(xiàn)行法是否區(qū)分了保證人的代位權(quán)與追償權(quán)以及區(qū)分二者有無實益存在爭論。本文擬從比較法的角度,結(jié)合我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定以及人民法院的兩則判決,論述我國是否區(qū)分保證人追償權(quán)與代位權(quán)以及區(qū)分二者的意義,供理論界與實務(wù)界參考。

一、保證人追償權(quán)與代位權(quán)的從比較法觀察

對張姝同志的《保險代位權(quán)制度之超越》一文梗概中的觀點我不敢認(rèn)同。該文主張超越保險代位權(quán)制度、甚至于廢除保險代位權(quán)制度（似應(yīng)稱保險代位追償權(quán)制度更貼切，以更好區(qū)別于合同法之代位權(quán)制度，二者法律意義并不等同），此觀點雖標(biāo)新立異但立論輕率，未瞻后果和給出解決機制，這樣的創(chuàng)造性理論值得商榷。此觀點對保險的了解是膚淺的，尤其是未從現(xiàn)實上把握，研究保險法僅從一般法理論研究出發(fā)而不知保險實務(wù)和實踐，深入保險公司“偷拳九年”的無名小卒深以為不妥，無名小卒如此狂妄之言論請多包涵。

僅舉三例佐證：1、盜竊險如何理賠？如廢止了保險代位追償權(quán)制度，保險人賠付了保險賠款，難道破案后公安局從小偷等處追回的受損保品又由被保險人領(lǐng)取，被保險人豈非雙倍受償？因投保而可以受益一倍，難道不憚怕因此引發(fā)過多保險道德危險和欺詐騙賠，保險與風(fēng)險為伍，如此廢止對人的趨利避害本能激發(fā)的恐怕是負(fù)面效應(yīng)；那剩下的選擇就只有捐獻給公安局或返還給小偷，要知道追回被盜保品，有的地方的行情是求人的保險公司一般要獎勵或者說回扣給公安局百分之十方能精誠合作，我國保險業(yè)的生存環(huán)境就是如此商機。2、財產(chǎn)險保險標(biāo)的被他人縱火或破壞，如企業(yè)、家庭、車輛、船舶、貨物等財產(chǎn)保險如何理賠？3、信用保險如何理賠？

實際上，我國保險公司過去獨家壟斷經(jīng)營，即便今日也是姓公的多，輕效益管理而重展業(yè)數(shù)量，輕法律手段運用而重如何拉到保費，這實際上是一種低水平運行機制。與保險公司考核制度也有很大關(guān)聯(lián)。保險公司進行保險代位追償，各分支保險公司職員并不擅長，吃力不一定討好，也不一定利于“政績”彰顯，故出現(xiàn)“在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了保險人放棄代位權(quán)的作法”現(xiàn)象，不足為奇，我國國有公有資產(chǎn)浪費非獨保險公司一業(yè)，此為我國保險經(jīng)營者的扭曲心態(tài)表現(xiàn)。至于個案因從保險代位追償法律成本上計算得出不劃算而棄權(quán)，當(dāng)為對權(quán)利的意思自治之行使，當(dāng)無可厚非，而非可由此主觀臆斷：超越、廢除保險代位追償權(quán)制度有客觀事實依據(jù)和理由。法律人不應(yīng)被現(xiàn)實情況的表象所迷惑左右。考各國歷史悠久的保險法和保險法學(xué)恐也無此廢除保險代位追償權(quán)創(chuàng)新說。況保險代位追償權(quán)事實上也是法律人在保險公司生存的一個支撐點，如人保浙江省分公司就曾專門從上海海事法院引進徐新銘法學(xué)碩士司職涉外保險代位追償（涉外保險代位追償過去一度被無限上綱上線到維護國家主權(quán)高度），《浙江日報》還曾專文刊登介紹。從法律人“自私”一點角度看，也不應(yīng)該“自毀長城”。何況保險代位追償權(quán)制度在我國理論和實踐上均尚處探索階段，從我家鄉(xiāng)臺州之前賢王效文先生的我國第一本《保險學(xué)》到給予我保險法啟蒙的莊詠文老師的新中國第一本《保險法教程》到王寶樹老師在《與時俱進的中國法學(xué)》一書對保險法研究的概括，保險法研究尚短。學(xué)者輕率創(chuàng)新創(chuàng)造，我認(rèn)為并非佳作。

我認(rèn)為保險代位追償權(quán)系基于損害保險的補償原則和法的公平正義原則，是對行為的比較和利益的衡平后理性認(rèn)識的結(jié)果。至于作為障礙的保險責(zé)任重合或有人不準(zhǔn)確稱保險責(zé)任競合，也仍有各個商事主體利益的區(qū)別和區(qū)分，不能一概而論，況且這種情形僅為保險發(fā)達地區(qū)之有限一小部分現(xiàn)象。從保險業(yè)看，保險人擁有保險代位追償權(quán)有利于提高該行業(yè)的經(jīng)濟核算和經(jīng)濟效益，細(xì)化經(jīng)營方式，細(xì)分經(jīng)營手段，完善保險經(jīng)營架構(gòu)和模式，促進保險業(yè)經(jīng)營穩(wěn)定和競爭機制。保險代位追償權(quán)法律制度于法治于經(jīng)濟于國家外匯資金于社會公共利益均有其客觀存在價值，從對我國保險業(yè)現(xiàn)實的理性考察，保險代位追償權(quán)法律制度則更應(yīng)當(dāng)加強而非廢止。

第一章總則

第一條為了規(guī)范過錯責(zé)任的追究，公務(wù)員之家，全國公務(wù)員公同的天地加強內(nèi)部監(jiān)督管理，提高執(zhí)法水平，促進依法行政，依法理財，根據(jù)《預(yù)算法》、《中華人民共和國會計法》、《財政違法行為處罰處分條例》等財政法律法規(guī)，結(jié)合我局實際，制定本制度。

第二條過錯責(zé)任的追究，應(yīng)堅持責(zé)任自負(fù)、區(qū)別對待、實事求是、有錯必究的原則。

第三條對過錯責(zé)任的追究，一般采取教育與處罰相結(jié)合的方式，對嚴(yán)重的過錯責(zé)任，從重處罰。

第四條本制度適用于本機關(guān)及下屬單位。

第二章過錯的界定

摘要：本文以同一債權(quán)人保、物保并存時，擔(dān)保人之間責(zé)任承擔(dān)學(xué)說為出發(fā)點，對擔(dān)保人之間的追償關(guān)系進行分析，為我國人保、物保并存時擔(dān)保人之間追償權(quán)立法完善提供參考依據(jù)。

關(guān)鍵詞人的擔(dān)保物的擔(dān)保追償權(quán)

經(jīng)濟的發(fā)展需要擔(dān)保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現(xiàn)符合社會發(fā)展趨勢。在同一債權(quán)上同時設(shè)立物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，為債權(quán)順利實現(xiàn)提供了更有力的保障，對促進經(jīng)濟合作的達成，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展也有重要意義。但同時也出現(xiàn)了新的問題。物的擔(dān)保和人的擔(dān)保是性質(zhì)不同的兩種擔(dān)保方式，當(dāng)兩者存在于同一個債權(quán)上時，尤其是當(dāng)債務(wù)人未能履行債務(wù)，擔(dān)保人其中一方代為清償債務(wù)后，擔(dān)保人之間是否存在追償關(guān)系。筆者試以人保、物保并存時擔(dān)保人之間關(guān)系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權(quán)的前提

（一）理論學(xué)說

人保、物保并存時，擔(dān)保人之間責(zé)任如何承擔(dān)，這是其相互之間是否有追償權(quán)的前提，目前理論界尚未形成統(tǒng)一觀點。概括來說主要有以下三種學(xué)說①：

我國行政賠償制度的建立，廣泛借鑒參考了世界各國已有的行政賠償制度，吸收了國內(nèi)外有關(guān)賠償法理論的優(yōu)秀成果。但我國的行政賠償制度畢竟建立不久，立法上不可避免地存在著一些粗疏的情況，主要的一點就是略嫌簡略，操作性差。下面筆者就不揣淺陋，談幾點看法：

一、關(guān)于違法歸責(zé)原則中的“違法”問題。根據(jù)我國國家賠償法第二條的規(guī)定，我國行政賠償責(zé)任采取違法原則。但什么是“違法”？賠償法未作立法解釋，理論界的認(rèn)識也很不統(tǒng)一，造成實踐中較大的任意性。然而，從確立行政賠償制度的本意看，應(yīng)當(dāng)明確“違法”是指違反嚴(yán)格意義的法律，具體包括憲法、法律、行政法規(guī)與規(guī)章、地方性法規(guī)與規(guī)章以及其他規(guī)范性文件和我國承認(rèn)或參加的國際公約等。對此，有權(quán)機關(guān)應(yīng)作明確解釋。

二、關(guān)于職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)與范圍問題。執(zhí)行職務(wù)是產(chǎn)生行政賠償?shù)臈l件之一，但對“職務(wù)行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與范圍，賠償法未作立法解釋，不利于實踐中的操作。筆者認(rèn)為在今后制定實施細(xì)則或司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定職務(wù)行為的范圍不僅包括構(gòu)成職務(wù)行為本自的行為，還包括與職務(wù)行為有關(guān)連而不可分的行為，如為執(zhí)行職務(wù)而采取不法手段的行為、利用職務(wù)之便為個人目的所為的行為以及執(zhí)行職務(wù)時間或處所內(nèi)所實施的行為。也就是說職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于受害人及行政主體共同作用形成損害，行政機關(guān)應(yīng)否賠償問題。我國國家賠償法規(guī)定了兩個以上行政機關(guān)共同致害賠償責(zé)任問題，但對行政機關(guān)與受害人共同致害的行政機關(guān)應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任及如何賠償未予規(guī)定，但實踐中此種損害又確實存在，筆者認(rèn)為，對此種損害，可參照我國《民法通則》中規(guī)定的“混合過錯”情形處理。

四、關(guān)于返還財產(chǎn)應(yīng)否包括孳息問題。我國國家賠償法第二十八條第一款規(guī)定，“處罰款、罰金、追繳、沒收財產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的，返還財產(chǎn)?！贝颂帯胺颠€財產(chǎn)”是僅指原物，還是含孳息，從該條規(guī)定中無法判明其義。從原物與孳息的關(guān)系看，應(yīng)包括孳息。具體作法可通過有權(quán)機關(guān)作擴大解釋。

五、關(guān)于內(nèi)部追償問題。盡管我國《行政訴訟法》（第68條）、《國家賠償法》（第14條、第20條）、《行政復(fù)議法》（第44條）等都確認(rèn)了國家賠償后的追償權(quán)，但是這些條文除了對行政追償權(quán)的職權(quán)主體和條件作了幾乎雷同和重復(fù)的原則性規(guī)定外，尚無更具體、更明確的規(guī)定。因此在實踐中，追償權(quán)很難具體操作起來。要改變這種現(xiàn)狀，就必須進一步完善追償權(quán)立法。具體來說，應(yīng)進一步完善追償權(quán)法律關(guān)系主體方面的規(guī)定、追償權(quán)的期限、追償金額的確立標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)程序問題。

《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第4條規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。這一規(guī)定使反擔(dān)保有了直接的法律依據(jù)。在設(shè)立擔(dān)保時，保證人以其一般財產(chǎn)向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行其債務(wù)，第三人以其特定財產(chǎn)向債權(quán)人抵押或質(zhì)押以擔(dān)保債務(wù)人履行其債務(wù)。但債權(quán)人并不對擔(dān)保負(fù)對等給付義務(wù)，債務(wù)人也常對上述擔(dān)保人不支付代價。因此在承諾過程中擔(dān)保人面臨著利益受損的極大可能性，擔(dān)保風(fēng)險得不到補償，與預(yù)期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔(dān)保制度的建立在一定程度上可對擔(dān)保人的這一尷尬境地有所改善。由債務(wù)人向該擔(dān)保人新設(shè)擔(dān)保，相對于原擔(dān)保而言即為反擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》只規(guī)定“反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定”，沒有對反擔(dān)保作出更為詳盡的規(guī)定，過于籠統(tǒng)。但“反擔(dān)?！焙汀皳?dān)保”畢竟是性質(zhì)不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔(dān)保的規(guī)定，在實踐中對反擔(dān)保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認(rèn)識。

一、反擔(dān)保的概念

根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，反擔(dān)保是第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，為保證將來承擔(dān)保證責(zé)任后對債務(wù)人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。這里把第三人為債務(wù)人提供的擔(dān)保稱原擔(dān)保。因此反擔(dān)保是以原擔(dān)保的存在而存在的，沒有原擔(dān)保就談不上反擔(dān)保，只有存在原擔(dān)保，在主債務(wù)人未履行到期債務(wù)時，由擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，為確保該擔(dān)保人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求主債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人新設(shè)擔(dān)保，亦即提供反擔(dān)保。

二、反擔(dān)保法律關(guān)系主體的范圍和資格

反擔(dān)保法律關(guān)系主體主要是提供反擔(dān)保人和原擔(dān)保人。原擔(dān)保人的范圍、資格設(shè)定在擔(dān)保法中都有規(guī)定。《擔(dān)保法》第4條第1款規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。本文認(rèn)為由債務(wù)人提供反擔(dān)保意味著可由債務(wù)人自己提供，也可由債務(wù)人之外的第三人提供。因為反擔(dān)保設(shè)立的目的就是為了保護原擔(dān)保人的合法權(quán)益，以獲得追償權(quán)的確實落實，在原擔(dān)保人為債務(wù)人履行擔(dān)保職責(zé)后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發(fā)，對反擔(dān)保中債務(wù)人不應(yīng)僅僅作字面解釋，而應(yīng)將之?dāng)U大至第三人，即由債務(wù)人外的第三人提供反擔(dān)保將對原擔(dān)保人的利益保障更有實際意義。

對提供反擔(dān)保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔(dān)保是否有效成立及法律職責(zé)的有效履行是非常重要的。其主體資格當(dāng)然必須具有民法通則中能獨立行使民事權(quán)力，亦須具有擔(dān)保中擔(dān)保人主體資格的法定條件。另外，反擔(dān)保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔(dān)保能力。但是具有“代償能力”并不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經(jīng)營活動，具有一定的經(jīng)濟實力，就可以充當(dāng)保證人，也可以充當(dāng)反擔(dān)保人。但上述其他組織應(yīng)除去學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位。上述單位的資金來源絕大多數(shù)依賴于國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔(dān)任擔(dān)保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸外，國家機關(guān)不得為擔(dān)保人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門也不得為擔(dān)保人。同樣，上述單位也不能成為反擔(dān)保人。

[摘要]隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，合理保護債權(quán)人的合法權(quán)益已經(jīng)成為維護交易安全、促進經(jīng)濟有序發(fā)展、保障社會穩(wěn)定的重要手段之一。及時追索公司債權(quán)人的到期債權(quán)，就是保護債權(quán)人的合法權(quán)益。文章通過對《公司法司法解釋三》的思考，提出當(dāng)債權(quán)人的債權(quán)到期時，債權(quán)人可以向違反出資義務(wù)的股東追償，也可以向公司的發(fā)起人追償，還可以向未履行或未完全履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東及股權(quán)受讓人追償，更可以向協(xié)助股東違反出資義務(wù)的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人追償。

[關(guān)鍵詞]債權(quán)人到期債權(quán)；股東出資義務(wù)；到期債權(quán)追償

為了保證社會的穩(wěn)定和發(fā)展，依法治國已經(jīng)成為我國的治國方針。①而法律并不是靜止不變的，為解決逐漸增加的公司設(shè)立、出資、股權(quán)等糾紛案件的具體適用問題，《公司法司法解釋三》作為法律的一部分，已經(jīng)作出了相應(yīng)規(guī)定。公司資本制度不僅是公司股東利益之所在，更是債權(quán)人利益的保障。它對于促進我國現(xiàn)代公司制度的建立和發(fā)展，規(guī)范公司的經(jīng)營和運作，毫無疑問起到了極大作用。②公司資本制度的基本要求就是充實資本。公司的資本規(guī)模是公司對外擔(dān)保和信用的基礎(chǔ)，保護債權(quán)人的合法權(quán)益和維護交易安全。盡管我國《公司法》第二十六條和第八十條規(guī)定了公司認(rèn)繳制，而非以前的實繳制，但同時也明確了公司的股東和發(fā)起人以其認(rèn)繳資金對公司承擔(dān)有限責(zé)任。當(dāng)公司不能清償其到期債務(wù)時，股東和發(fā)起人將對公司的債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任。故而資本充實對公司債權(quán)人權(quán)益的保護有著重要意義。③在公司債權(quán)人的到期債權(quán)通過多種方法均不能實現(xiàn)時，很多債權(quán)人百結(jié)愁腸卻束手無策。此時，如何保障債權(quán)人的合法權(quán)益，成為一個重要問題。一般情況下，債務(wù)到期時，作為公司的債權(quán)人，既可以向債務(wù)人——即公司追償，也可以向擔(dān)保人追償，還可以通過“刺破公司的面紗”向公司的股東追償?shù)?。本文僅根據(jù)對《公司法司法解釋三》的思考，提出一些觀點，希望對公司的債權(quán)人追索到期債權(quán)能有所助益。

一、債權(quán)人可以向未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東追償

《公司法司法解釋三》第十三條第二款規(guī)定了債權(quán)人可以向未履行出資義務(wù)的股東或只履行部分出資義務(wù)的股東追償?shù)姆梢罁?jù)。（一）法條基本理解。公司債權(quán)人請求未履行出資義務(wù)的股東或只履行部分出資義務(wù)的股東承擔(dān)責(zé)任時，該股東承擔(dān)的是補充賠償責(zé)任，即應(yīng)理解為最多為未出資本金和銀行同期貸款利率之和。既然股東承擔(dān)的是補充賠償責(zé)任，則其只能在公司未能履行到期債務(wù)的情況下，才在本息范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。（二）股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任的義務(wù)來源。要理解股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任，則首先應(yīng)考慮其出資義務(wù)來源，其既來源于約定，也來源于法定。股東簽訂的《股東協(xié)議》中約定了股東需要承擔(dān)相應(yīng)的出資義務(wù)；同時，為了保護公司債權(quán)人的合法權(quán)益，《公司法》第二十八條、第三十條、第八十九條也規(guī)定了公司股東以其出資額為限，承擔(dān)有限責(zé)任。（三）違反出資義務(wù)的股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任的原因。違反出資義務(wù)的股東為什么要承擔(dān)補充賠償責(zé)任呢？可以從兩個角度考慮：第一，《合同法》的代位權(quán)。根據(jù)《股東協(xié)議》，股東未履行或者未完全履行出資義務(wù)，拖欠公司注冊資金，而公司不能清償其對債權(quán)人的到期債務(wù)，公司的債權(quán)人可以根據(jù)代位權(quán)提起代位權(quán)訴訟，要求股東在其所欠公司注冊資金的范圍內(nèi)，履行出資義務(wù)，但最多不能超過未出資本金和銀行同期貸款利率之和；第二，股東未履行或者未完全履行出資義務(wù)。該行為違反了《侵權(quán)法》的保護性法規(guī)，《侵權(quán)法》保護的權(quán)益包括財產(chǎn)性權(quán)益，債權(quán)作為財產(chǎn)性權(quán)益的一種，理應(yīng)受到《侵權(quán)法》的保護，股東未履行其應(yīng)該履行的出資義務(wù)的行為侵害了公司債權(quán)人的權(quán)益，債權(quán)人可以提起侵權(quán)之訴。（四）債權(quán)人及時主張到期債權(quán)的必要性。一旦違反出資義務(wù)的股東已經(jīng)在其應(yīng)該履行的出資義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)了補充賠償責(zé)任，其他債權(quán)人再提起相同請求，人民法院不予支持。這是因為盡管從實體法上來講，債權(quán)不同于物權(quán)，物權(quán)具有絕對性及排他性，同一標(biāo)的物上只能存在一個所有權(quán)，且物權(quán)按照其成立先后有優(yōu)劣順序；反之，債權(quán)僅具有平等性，而沒有排他效力，因此數(shù)個債權(quán)發(fā)生順序有先后不同，但地位卻能平等并存。④但從程序法上，債權(quán)反而具有先后差異，在訴訟中，誰先起訴或者申請執(zhí)行，誰先受益，即先主張權(quán)利的人先得利，而法院不會執(zhí)行回轉(zhuǎn)。這也導(dǎo)致了債權(quán)人在發(fā)現(xiàn)其到期債權(quán)不能實現(xiàn)時，即應(yīng)該及時通過向法院提起訴訟，以期能及時實現(xiàn)其到期債權(quán)，獲得應(yīng)得利益。（五）承擔(dān)企業(yè)資產(chǎn)評估或驗資的金融機構(gòu)的過錯責(zé)任。應(yīng)該特別注意的是，當(dāng)企業(yè)不能清償其到期債務(wù)時，對企業(yè)承擔(dān)資產(chǎn)評估或者驗資的金融機構(gòu)出具的評估報告或者驗資證明一旦不實，而給公司債權(quán)人造成損失，除非能夠證明自己沒有過錯，否則需要在其評估或者證明不實的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤當(dāng)人民法院依債權(quán)人的申請，依法強制執(zhí)行企業(yè)、出資人的財產(chǎn)后，公司的到期債務(wù)仍不能清償，此時金融機構(gòu)需要在其虛假證明范圍內(nèi)承擔(dān)過錯責(zé)任。⑥

二、債權(quán)人可以向公司的發(fā)起人追償

[摘要]此文所涉案例涉及到國際代位追償問題，存在著較大的難度，但由于保險公司積極調(diào)查取證，鎖定承運人身份，正確選擇訴訟策略，規(guī)避漫長而又復(fù)雜的跨國訴訟程序，并且在責(zé)任限制、訴訟程序和平行訴訟等方面認(rèn)真分析；采取相應(yīng)對策。最后總結(jié)出：跨國追償應(yīng)注意爭取被保險人的密切配合，善于利用境外追償資源，巧妙選擇方案，廣開追償思路，注意向第三者責(zé)任人的保險人追償。

[關(guān)鍵詞]國際航空貨運，代位追償，承運人責(zé)任，平行訴訟，境外追償

一、案情簡介

2003年1月”日，中興通訊股份有限公司(下稱托運人或被保險人)通過北京康捷空貨運有限公司(下稱康捷空)深圳分公司和美國華盛頓國際速遞公司(ExpeditorsInternationalofWssldngton，Inc.下稱華盛頓速遞)，承運一批通訊設(shè)備，自深圳經(jīng)香港運抵澳門，然后由華盛頓速遞代表托運人租賃一架IL—763414型飛機，將貨物從澳門空運至東帝汶的包考(Baucau，EastTimor)?？到菘丈钲诠竞灠l(fā)了航空運單，運單抬頭為歐亞航空貨物運輸公司(Eum-AsiaAviationAirCargoTrasportation，下稱歐亞航空)，另外托運人與美國華盛頓速遞簽訂了一份貨物運輸租賃協(xié)議。

2003年1月31日，東帝汶當(dāng)?shù)貢r間16時承運飛機在包考市附近撞山墜毀，機上六名人員全部遇難，上述承運的貨物全部毀損。該批貨物在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司(下稱保險公司)處投保了貨物運輸保險，保險公司聘請香港一家公估公司對貨物損失進行了公估，并于2003年12月16日向被保險人支付了保險賠款135.3萬美元，被保險人向保險公司出具了權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。保險公司向康捷空及其深圳分公司和華盛頓速遞要求賠償貨物損失，均遭到拒絕。

2004年10月20日，保險公司在廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院對康捷空及其深圳分公司提起代位求償權(quán)訴訟，要求二被告賠償原告貨運損失612140美元。2005年1月28日，保險公司委托美國律師在美國紐約南部地區(qū)聯(lián)邦法院，以被保險人及本公司名義對華盛頓速遞提起訴訟，要求被告賠償貨物損失135.3萬美元及利息。由于被告提出管轄權(quán)異議，國內(nèi)法院直到2005年5月9日才進行第一次開庭，7月26日進行第二次開庭，對案件實體問題進行審理。美國法院于2005年3月10日進行初步審理。