摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權(quán)利或生命、身體的安全，而應(yīng)解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權(quán)利。扶養(yǎng)義務(wù)不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關(guān)特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無(wú)著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的重要來(lái)源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定扶養(yǎng)義務(wù)的人員與被扶養(yǎng)對(duì)象之間形成的特定扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關(guān)系

一、關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的兩種觀點(diǎn)

我國(guó)1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內(nèi)容完全相同：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙谭ɡ碚撏ㄕf(shuō)認(rèn)為，遺棄罪的主體是對(duì)被遺棄人負(fù)有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對(duì)象是年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來(lái)處理。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的成員；對(duì)年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)的人都可能成為本罪的主體。相應(yīng)地，年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對(duì)象，而不再要求犯罪對(duì)象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現(xiàn)針對(duì)遺棄罪構(gòu)成要件的爭(zhēng)論，歸根結(jié)底是由于學(xué)者們對(duì)遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進(jìn)而導(dǎo)致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”時(shí)出現(xiàn)差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象不限于同一家庭成員的學(xué)者從不同角度對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行了論證。有的學(xué)者認(rèn)為，以往的中國(guó)刑法理論將遺棄罪的保護(hù)法益限定為被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時(shí)還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之后，仍然堅(jiān)持原來(lái)的說(shuō)法，顯然并未得其要領(lǐng)，因?yàn)檫z棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險(xiǎn)狀態(tài)，有時(shí)還會(huì)造成被害人死亡的結(jié)果，所以其是危及生命、身體法益的危險(xiǎn)行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會(huì)以來(lái)的傳統(tǒng)；立法者一直認(rèn)為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對(duì)倫理規(guī)則有所違反。近代以來(lái)，生產(chǎn)力發(fā)達(dá)，事故頻發(fā)，個(gè)人陷于危難境地、無(wú)法自救的可能性增強(qiáng)，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對(duì)義務(wù)之違反，而且也是對(duì)于生命法益構(gòu)成威脅的危險(xiǎn)犯。這樣，對(duì)本罪的行為對(duì)象就應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，例如在長(zhǎng)期雇傭的保姆發(fā)生嚴(yán)重疾病時(shí)，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導(dǎo)致其錯(cuò)過(guò)救治的最佳時(shí)期而死亡的，就可能構(gòu)成遺棄罪。有的學(xué)者指出，既然遺棄罪已經(jīng)歸屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，那么，就不能像過(guò)去那樣，認(rèn)為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認(rèn)為其法益是生命、身體的安全。因此，對(duì)遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋，要對(duì)“扶養(yǎng)義務(wù)”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實(shí)際上指扶助沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險(xiǎn)境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予救助?；诖?，哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法等來(lái)確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來(lái)源的理論與實(shí)踐來(lái)確定。因此，遺棄罪的主體和對(duì)象不需要是同一家庭成員。

但是，堅(jiān)持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象必須是同一家庭成員的觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法沿革的角度考察，我國(guó)刑法中的遺棄罪從來(lái)都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的，這種由純技術(shù)性原因?qū)е碌淖锩麣w類變動(dòng)，不能成為對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權(quán)利的性質(zhì)，但這是指具有扶養(yǎng)義務(wù)的人對(duì)于受扶養(yǎng)人之人身權(quán)利的侵害，而不能寬泛地解釋為對(duì)一般人的人身權(quán)利的侵犯。因此，我國(guó)刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務(wù)是從扶養(yǎng)關(guān)系引申出來(lái)的，因而是一種身份關(guān)系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關(guān)系。所以，我國(guó)刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權(quán)利或生命、身體的安全，而應(yīng)解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權(quán)利。扶養(yǎng)義務(wù)不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關(guān)特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無(wú)著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的重要來(lái)源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定扶養(yǎng)義務(wù)的人員與被扶養(yǎng)對(duì)象之間形成的特定扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關(guān)系

一、關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的兩種觀點(diǎn)

我國(guó)1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內(nèi)容完全相同：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙谭ɡ碚撏ㄕf(shuō)認(rèn)為，遺棄罪的主體是對(duì)被遺棄人負(fù)有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對(duì)象是年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來(lái)處理。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的成員；對(duì)年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)的人都可能成為本罪的主體。相應(yīng)地，年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對(duì)象，而不再要求犯罪對(duì)象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現(xiàn)針對(duì)遺棄罪構(gòu)成要件的爭(zhēng)論，歸根結(jié)底是由于學(xué)者們對(duì)遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進(jìn)而導(dǎo)致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”時(shí)出現(xiàn)差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象不限于同一家庭成員的學(xué)者從不同角度對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行了論證。有的學(xué)者認(rèn)為，以往的中國(guó)刑法理論將遺棄罪的保護(hù)法益限定為被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時(shí)還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之后，仍然堅(jiān)持原來(lái)的說(shuō)法，顯然并未得其要領(lǐng)，因?yàn)檫z棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險(xiǎn)狀態(tài)，有時(shí)還會(huì)造成被害人死亡的結(jié)果，所以其是危及生命、身體法益的危險(xiǎn)行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會(huì)以來(lái)的傳統(tǒng)；立法者一直認(rèn)為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對(duì)倫理規(guī)則有所違反。近代以來(lái)，生產(chǎn)力發(fā)達(dá)，事故頻發(fā)，個(gè)人陷于危難境地、無(wú)法自救的可能性增強(qiáng)，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對(duì)義務(wù)之違反，而且也是對(duì)于生命法益構(gòu)成威脅的危險(xiǎn)犯。這樣，對(duì)本罪的行為對(duì)象就應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，例如在長(zhǎng)期雇傭的保姆發(fā)生嚴(yán)重疾病時(shí)，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導(dǎo)致其錯(cuò)過(guò)救治的最佳時(shí)期而死亡的，就可能構(gòu)成遺棄罪。有的學(xué)者指出，既然遺棄罪已經(jīng)歸屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，那么，就不能像過(guò)去那樣，認(rèn)為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認(rèn)為其法益是生命、身體的安全。因此，對(duì)遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋，要對(duì)“扶養(yǎng)義務(wù)”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實(shí)際上指扶助沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險(xiǎn)境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予救助?；诖?，哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法等來(lái)確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來(lái)源的理論與實(shí)踐來(lái)確定。因此，遺棄罪的主體和對(duì)象不需要是同一家庭成員。

但是，堅(jiān)持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象必須是同一家庭成員的觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法沿革的角度考察，我國(guó)刑法中的遺棄罪從來(lái)都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的，這種由純技術(shù)性原因?qū)е碌淖锩麣w類變動(dòng)，不能成為對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權(quán)利的性質(zhì)，但這是指具有扶養(yǎng)義務(wù)的人對(duì)于受扶養(yǎng)人之人身權(quán)利的侵害，而不能寬泛地解釋為對(duì)一般人的人身權(quán)利的侵犯。因此，我國(guó)刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務(wù)是從扶養(yǎng)關(guān)系引申出來(lái)的，因而是一種身份關(guān)系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關(guān)系。所以，我國(guó)刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

摘要:遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權(quán)利或生命、身體的安全，而應(yīng)解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權(quán)利。扶養(yǎng)義務(wù)不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關(guān)特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無(wú)著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的重要來(lái)源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定扶養(yǎng)義務(wù)的人員與被扶養(yǎng)對(duì)象之間形成的特定扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞:遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關(guān)系

一、關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的兩種觀點(diǎn)

我國(guó)1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內(nèi)容完全相同：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，遺棄罪的主體是對(duì)被遺棄人負(fù)有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對(duì)象是年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來(lái)處理。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的成員；對(duì)年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)的人都可能成為本罪的主體。相應(yīng)地，年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對(duì)象，而不再要求犯罪對(duì)象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現(xiàn)針對(duì)遺棄罪構(gòu)成要件的爭(zhēng)論，歸根結(jié)底是由于學(xué)者們對(duì)遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進(jìn)而導(dǎo)致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”時(shí)出現(xiàn)差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象不限于同一家庭成員的學(xué)者從不同角度對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行了論證。有的學(xué)者認(rèn)為，以往的中國(guó)刑法理論將遺棄罪的保護(hù)法益限定為被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時(shí)還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之后，仍然堅(jiān)持原來(lái)的說(shuō)法，顯然并未得其要領(lǐng)，因?yàn)檫z棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險(xiǎn)狀態(tài)，有時(shí)還會(huì)造成被害人死亡的結(jié)果，所以其是危及生命、身體法益的危險(xiǎn)行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會(huì)以來(lái)的傳統(tǒng)；立法者一直認(rèn)為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對(duì)倫理規(guī)則有所違反。近代以來(lái)，生產(chǎn)力發(fā)達(dá)，事故頻發(fā)，個(gè)人陷于危難境地、無(wú)法自救的可能性增強(qiáng)，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對(duì)義務(wù)之違反，而且也是對(duì)于生命法益構(gòu)成威脅的危險(xiǎn)犯。這樣，對(duì)本罪的行為對(duì)象就應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，例如在長(zhǎng)期雇傭的保姆發(fā)生嚴(yán)重疾病時(shí)，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導(dǎo)致其錯(cuò)過(guò)救治的最佳時(shí)期而死亡的，就可能構(gòu)成遺棄罪。有的學(xué)者指出，既然遺棄罪已經(jīng)歸屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，那么，就不能像過(guò)去那樣，認(rèn)為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認(rèn)為其法益是生命、身體的安全。因此，對(duì)遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋，要對(duì)“扶養(yǎng)義務(wù)”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實(shí)際上指扶助沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險(xiǎn)境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予救助?；诖?，哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法等來(lái)確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來(lái)源的理論與實(shí)踐來(lái)確定。因此，遺棄罪的主體和對(duì)象不需要是同一家庭成員。

但是，堅(jiān)持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象必須是同一家庭成員的觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法沿革的角度考察，我國(guó)刑法中的遺棄罪從來(lái)都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的，這種由純技術(shù)性原因?qū)е碌淖锩麣w類變動(dòng)，不能成為對(duì)遺棄罪進(jìn)行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權(quán)利的性質(zhì)，但這是指具有扶養(yǎng)義務(wù)的人對(duì)于受扶養(yǎng)人之人身權(quán)利的侵害，而不能寬泛地解釋為對(duì)一般人的人身權(quán)利的侵犯。因此，我國(guó)刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務(wù)是從扶養(yǎng)關(guān)系引申出來(lái)的，因而是一種身份關(guān)系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關(guān)系。所以，我國(guó)刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

一、我國(guó)遺棄罪立法存在的問(wèn)題

(一)遺棄罪在立法中所處位置不合理。我國(guó)現(xiàn)行刑罰關(guān)于遺棄罪所規(guī)定的位置并不合適，無(wú)法體現(xiàn)出遺棄罪所侵犯的受我國(guó)刑法所保護(hù)的真正法益。法益，即犯罪客體，是區(qū)分此罪與彼罪之間的關(guān)鍵，也是判斷該罪社會(huì)危害性的根本，因此一罪的法益如何，關(guān)系重大。我國(guó)現(xiàn)行刑法的編撰特點(diǎn)，往往將同等法益的犯罪歸類到同一章節(jié)下，并按照其社會(huì)危害性的大小，依次進(jìn)行排列。因此，遺棄罪所侵犯的法益，即客體實(shí)質(zhì)為何，關(guān)系到其在我國(guó)現(xiàn)行刑法中所處的位置。目前，我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為遺棄罪的客體為被遺棄人的受撫養(yǎng)權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上屬于公民的人身權(quán)利，現(xiàn)行刑法將該罪名放置在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中是無(wú)可厚非的。但是，現(xiàn)行刑法將該罪名放置在重婚罪、破壞軍婚罪、虐待罪等有關(guān)婚姻家庭罪之后，拐騙兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等侵犯未成年人權(quán)益罪名之前，筆者認(rèn)為這種做法并不妥當(dāng)。首先，將遺棄罪與有關(guān)婚姻家庭、未成年權(quán)益的罪名的位置緊密相連，無(wú)法體現(xiàn)出遺棄罪與這兩類罪的區(qū)別，仿佛表明了遺棄罪的對(duì)象為婚姻家庭成員與相關(guān)的未成年人［1］。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法的這種做法與我國(guó)立法沿革有著緊密的聯(lián)系，即1979年《刑法》將遺棄罪放置在妨礙家庭罪名當(dāng)中，雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法根據(jù)遺棄罪的客體將其放置在第四章當(dāng)中，但是現(xiàn)行刑法的立法模式仍然展現(xiàn)了遺棄罪與婚姻家庭之間的關(guān)系。這種做法會(huì)誤導(dǎo)公眾，即遺棄罪的對(duì)象是否僅僅限于家庭內(nèi)部成員或者年幼的未成年人、受撫養(yǎng)權(quán)的來(lái)源是否僅為家庭成員之間的互相關(guān)系等等［2］。因此，筆者認(rèn)為有必要改變遺棄罪在現(xiàn)行刑法第四章節(jié)中所處的位置。其次，我國(guó)刑法的立法模式通常是將同種犯罪客體歸置在一處，并根據(jù)該種犯罪所造成的社會(huì)危害性大小按序排列，而目前我國(guó)現(xiàn)行刑法中遺棄罪的位置不足以體現(xiàn)其所造成的社會(huì)危害的嚴(yán)重性。具體而言，遺棄罪指的是拒絕撫養(yǎng)沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人的行為，而這種遺棄行為往往會(huì)造成沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人的生命、身體健康受到嚴(yán)重的威脅或損害，因此，遺棄罪會(huì)對(duì)特定范圍內(nèi)公民的生命健康權(quán)造成嚴(yán)重威脅或損害。目前我國(guó)現(xiàn)行刑法在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中首先規(guī)定了故意殺人罪過(guò)失致人死亡罪、故意傷害罪等嚴(yán)重侵犯公民生命健康權(quán)的罪名，其次規(guī)定了強(qiáng)奸罪等侵犯公民性自由權(quán)利的罪名，再規(guī)定了非法拘禁罪等侵犯公民人身自由的罪名等等，因此按照侵犯客體的具體分類，遺棄罪不應(yīng)當(dāng)與婚姻家庭罪等緊密相連。同時(shí)，根據(jù)遺棄罪的社會(huì)危害性也不應(yīng)當(dāng)被放置在第四章倒數(shù)的位置。綜上，遺棄罪在現(xiàn)行刑法中所處的位置并不合理，一不能表現(xiàn)出該罪名所侵犯的法益，其與婚姻家庭罪等罪名的位置關(guān)系容易導(dǎo)致公眾對(duì)該罪名所侵犯的法益產(chǎn)生誤會(huì);二不能表現(xiàn)出該罪名的社會(huì)危害性，其位置不足以突出其對(duì)受保護(hù)的法益所危害的程度。因此，我國(guó)立法需要改變遺棄罪的位置。(二)遺棄罪的罪狀敘述構(gòu)成存在問(wèn)題。除了遺棄罪所處的位置不合適之外，我國(guó)立法中遺棄罪的罪狀敘述也存在問(wèn)題。罪狀指的是刑法中對(duì)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，本文則主要從主體、犯罪對(duì)象、行為后果等幾個(gè)方面出發(fā)，分別研究遺棄罪罪狀敘述的問(wèn)題所在。1．主體范圍存在問(wèn)題我國(guó)立法關(guān)于遺棄罪犯罪主體的規(guī)定，主要存在兩大不足之處，一是用語(yǔ)模糊，難以判斷犯罪主體;二是主體范圍規(guī)定過(guò)于狹窄，并未將單位犯罪的情形規(guī)定進(jìn)去，難以滿足司法實(shí)踐的需要［3］。下文分別對(duì)兩大不足之處詳細(xì)進(jìn)行分析:第一，現(xiàn)行刑法未明確撫養(yǎng)義務(wù)的概念和內(nèi)涵，導(dǎo)致遺棄罪的主體范圍難以確定［4］。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第261條規(guī)定可知，遺棄罪的主體為負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人，但是法律條文并未對(duì)該主體的范圍進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，因此在司法實(shí)踐中，如何判斷是否具有撫養(yǎng)義務(wù)成為確定遺棄罪主體的關(guān)鍵，也是難點(diǎn)。根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的主體一般是指家庭成員。這一點(diǎn)在我國(guó)《婚姻法》中也有所體現(xiàn)，其在第3條、第44條規(guī)定了婚姻家庭中不得遺棄家庭成員的義務(wù)，在第20條規(guī)定了夫妻之間對(duì)彼此承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，在第21條規(guī)定了父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)以及成年子女對(duì)婦女的贍養(yǎng)義務(wù)。那么，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的主體是否擴(kuò)大到了婚姻家庭以外呢?由前文分析可知，我國(guó)現(xiàn)行刑法相比于1979年刑法有所不同，將遺棄罪從妨礙婚姻家庭罪轉(zhuǎn)移到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章當(dāng)中，從探討立法者原意出發(fā)，遺棄罪的主體不應(yīng)當(dāng)局限在負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的家庭成員的范圍。［5］現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中經(jīng)常發(fā)生撫養(yǎng)義務(wù)的存在超出婚姻家庭的例子。例如，在遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議下，雖然撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人并不是家庭成員關(guān)系，但是撫養(yǎng)人已經(jīng)具有承擔(dān)撫養(yǎng)的義務(wù)，原因在于被撫養(yǎng)人在生活上極度依賴撫養(yǎng)人，若撫養(yǎng)人不承擔(dān)該義務(wù)，被撫養(yǎng)人的生命健康則有可能受到重大損害。因此，對(duì)于撫養(yǎng)義務(wù)的理解應(yīng)當(dāng)從實(shí)際需要出發(fā)，而這需要我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)撫養(yǎng)義務(wù)的含義進(jìn)行解釋，從而有利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。第二，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于遺棄罪的主體僅僅限于自然人，并未將其擴(kuò)展到單位犯罪。我國(guó)現(xiàn)行刑法第30條規(guī)定，公司等單位實(shí)施危害行為的，只有法律明文規(guī)定為單位犯罪的，才能以單位犯罪論處。而我國(guó)現(xiàn)行刑法在第261條對(duì)遺棄罪進(jìn)行規(guī)定時(shí)，并未明確表明其單位犯罪，因此可見，我國(guó)刑法將遺棄罪的犯罪主體局限在自然人。但是，在實(shí)踐中，單位作為行為主體做出遺棄行為的并不少見。舉例而言，我國(guó)撫養(yǎng)方式已經(jīng)開始發(fā)生了變化，從以前的私人撫養(yǎng)漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)撫養(yǎng)，即由福利院等社會(huì)機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)缺乏獨(dú)立生活能力的人，而這些社會(huì)機(jī)構(gòu)做出遺棄行為時(shí)，卻因?yàn)榉傻目瞻谉o(wú)法以遺棄罪論處［6］。以王益民等遺棄案為例，烏魯木齊精神病福利院在性質(zhì)上屬于慈善機(jī)構(gòu)，其經(jīng)費(fèi)來(lái)源于國(guó)家民政部門，目的在于為有殘疾的精神病人提供基本的生活場(chǎng)所和條件，而該福利院的負(fù)責(zé)人與該院職工多次將福利院已經(jīng)收容的28名殘疾的精神病患者遺棄到火車站、野外等地方，最后僅有1名被找回，其他的不知所蹤。在該案件中，法官判處王益民等人遺棄罪。法官的判處結(jié)果其實(shí)是有問(wèn)題的，王益民等人只是福利院的員工，不對(duì)這些精神病患者承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的應(yīng)當(dāng)是烏魯木齊精神病福利院，而法官將王益民等人以遺棄罪論處，其實(shí)是缺乏法律依據(jù)的［7］。因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法并未將單位犯罪的情形規(guī)定在遺棄罪當(dāng)中，給司法實(shí)踐增添了不少難度。2．客觀行為與后果措辭不當(dāng)遺棄罪的客觀要件主要指的是遺棄行為及其造成的后果?，F(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪的客觀要件規(guī)定的并不合理，一是并未對(duì)遺棄行為，即法律條文中的“拒絕撫養(yǎng)”進(jìn)行解釋;二是對(duì)遺棄行為構(gòu)成犯罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的闡述語(yǔ)焉不詳，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。一方面，現(xiàn)行刑法的遺棄行為的內(nèi)容不清，即我國(guó)刑法用“拒絕撫養(yǎng)”來(lái)概括遺棄行為會(huì)導(dǎo)致遺棄行為的內(nèi)容受到限制，無(wú)法反映出遺棄罪真正的客觀要件。拒絕撫養(yǎng)，字面上可以將其理解為撫養(yǎng)義務(wù)的不作為，表明遺棄罪作為真正不作為犯罪的性質(zhì)，但是其語(yǔ)義仿佛將遺棄行為限定在消極的遺棄行為中，即單純的遺棄行為［8］。例如，父母重男輕女，丟下剛生下的女兒離開醫(yī)院等。而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，單純的遺棄行為僅僅為遺棄行為的一部分，還包括積極的棄置行為，即承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的人積極采取措施將受撫養(yǎng)人轉(zhuǎn)移到其他地方，導(dǎo)致其無(wú)法受到救助。例如，前文所舉出的王益民遺棄案，王益民等人采取積極的棄置行為，將精神病患者丟棄在火車站等場(chǎng)所。因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪客觀行為的措辭不恰當(dāng)，不能反映出遺棄罪的客觀要件。另一方面，現(xiàn)行刑法在第261條將遺棄行為入罪的后果條件規(guī)定為“情節(jié)惡劣的”，此種說(shuō)法欠妥。筆者認(rèn)為，立法者之所以將“情節(jié)惡劣”作為遺棄行為入罪的要件，原因在于刑法僅僅懲罰后果嚴(yán)重的遺棄行為，例如造成被遺棄人的生命受到嚴(yán)重威脅等等，而尚未造成嚴(yán)重后果，對(duì)社會(huì)危害性不大的遺棄行為則不視為犯罪予以懲處。但是，由于“情節(jié)惡劣的”缺乏一定的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中法官往往依靠自己的自由裁量來(lái)判斷案件情形是否符合情節(jié)惡劣的要求，因此導(dǎo)致了司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。這種做法并不利于維護(hù)法的穩(wěn)定性，也違反了法的可預(yù)測(cè)性要求。3．犯罪對(duì)象設(shè)定不合理犯罪對(duì)象指的是犯罪行為所指向的對(duì)象，在遺棄罪當(dāng)中，則為被遺棄人。我國(guó)現(xiàn)行刑法在261條將犯罪對(duì)象描述為“年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人”，立法采取了“列舉加概述”的模式對(duì)遺棄罪的犯罪對(duì)象進(jìn)行了規(guī)定，但是這種規(guī)定存在著問(wèn)題，主要表現(xiàn)在用“沒(méi)有獨(dú)立生活能力”來(lái)描述犯罪對(duì)象導(dǎo)致遺棄罪的適用范圍過(guò)窄?！皼](méi)有獨(dú)立生活能力”在司法實(shí)踐中主要包含兩種情形:一是沒(méi)有勞動(dòng)能力以至于喪失生活來(lái)源;二是即使具有一定的生活來(lái)源但是沒(méi)有自理能力?？梢?，“沒(méi)有獨(dú)立生活能力”的特點(diǎn)在于長(zhǎng)期性，即該主體無(wú)法獨(dú)立生存的狀態(tài)是持續(xù)性的，而不是暫時(shí)的，因此“沒(méi)有獨(dú)立生活能力”一詞將暫時(shí)失去自理能力的人群給排除到遺棄罪的犯罪對(duì)象以外。由前文分析可知，遺棄罪主體的要求為“負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)”，而這種義務(wù)來(lái)源是多方面的，不僅僅來(lái)源于婚姻家庭內(nèi)部，還來(lái)源于職務(wù)、先行行為等。例如，甲乙一同前去喝酒，甲不停地勸乙喝酒，乙喝的不省人事，暫時(shí)失去自理能力，甲拋下乙獨(dú)立離開，導(dǎo)致乙凍死在馬路邊。在該例子當(dāng)中，甲由于勸酒的行為導(dǎo)致其對(duì)乙有扶助的義務(wù)，而乙只是短暫性的失去控制能力，明顯不屬于“沒(méi)有獨(dú)立生活能力”的情形。因此若根據(jù)現(xiàn)行刑法，由于乙不屬于犯罪對(duì)象，不應(yīng)當(dāng)將甲以遺棄罪論處。綜上，應(yīng)當(dāng)對(duì)遺棄罪的犯罪對(duì)象的范圍另作修改，擴(kuò)充遺棄罪犯罪對(duì)象的范圍。(三)遺棄罪刑罰設(shè)置有缺陷。1．遺棄罪刑罰過(guò)于輕緩遺棄罪的刑罰存在輕緩化的問(wèn)題，原因主要有以下兩個(gè)方面:一方面，遺棄罪刑罰的輕緩化表現(xiàn)在與其他類似犯罪的刑罰不匹配。根據(jù)前文分析，由于現(xiàn)行刑法將“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪條件之一，可以推斷，遺棄罪的行為主體在主觀上只是存在遺棄的故意，對(duì)于造成“情節(jié)嚴(yán)重的”導(dǎo)致被遺棄人的生命健康受到損害的結(jié)果在主觀上卻是過(guò)失的?？紤]到遺棄罪的社會(huì)危害程度以及主觀惡性，遺棄罪的刑罰應(yīng)當(dāng)與過(guò)失致人死亡等過(guò)失造成他人生命健康受到損害的此類罪名的刑罰相匹配［9］。縱觀我國(guó)刑罰，過(guò)失導(dǎo)致他人生命健康受到損害的罪名當(dāng)中，除了過(guò)失致人重傷的最高法定刑為3年之外，其他的都為7年。而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第261條規(guī)定，遺棄罪的法定最高刑為5年。因此，遺棄罪的最高法定刑與其他過(guò)失類犯罪相較而言偏低，與其他過(guò)失類犯罪的刑罰不相協(xié)調(diào)。另一方面，遺棄罪的刑罰違背了罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。罪刑責(zé)相適應(yīng)原則要求刑罰的嚴(yán)厲程度與犯罪的社會(huì)危害性與主觀惡意性相一致，才能維護(hù)社會(huì)公平和正義，維持社會(huì)應(yīng)有的秩序，而遺棄罪刑罰的設(shè)立卻無(wú)法體現(xiàn)遺棄罪的社會(huì)危害性。遺棄罪的社會(huì)危害性較大，不僅會(huì)造成被遺棄人的生命健康受到嚴(yán)重的損害，而且長(zhǎng)此以往必定會(huì)帶壞社會(huì)風(fēng)氣，違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，不利于打造和諧社會(huì)。因此，相比于遺棄罪的社會(huì)危害程度，其刑罰過(guò)于輕緩。2．刑期設(shè)置不合理我國(guó)現(xiàn)行刑法在第261條規(guī)定了遺棄罪的刑罰，即判處“5年以下有期徒刑或者管制”，該刑期設(shè)置過(guò)于單一化，即無(wú)論遺棄罪的行為方式如何、犯罪后果如何都在該刑期之內(nèi)，無(wú)法滿足實(shí)踐的需要。根據(jù)前文分析可得，遺棄罪的客觀行為具有多樣化的特點(diǎn)，既有積極的移置行為，也有消極的棄置行為;同時(shí)遺棄罪的客觀后果也有所不同，有的行為僅僅只是給被遺棄人帶來(lái)生命健康上的危險(xiǎn)，有的卻是造成被遺棄人實(shí)質(zhì)上的傷亡，因此若僅僅適用一檔法定刑，無(wú)法體現(xiàn)出不同遺棄行為所造成的不同社會(huì)危害性。同時(shí)，根據(jù)前文分析，筆者認(rèn)為在描述遺棄罪罪狀時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)惡劣的”這一定罪條件刪除，嘗試將遺棄罪轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯，即遺棄行為僅僅造成一定的危險(xiǎn)都需要定罪量刑。此外，遺棄行為造成實(shí)際性損害的，同樣需要定罪量刑。但是，這兩種情況在刑罰上都需要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，即僅僅遺棄被遺棄人造成危險(xiǎn)的，處以一定檔期的刑罰;而遺棄行為造成傷亡等實(shí)質(zhì)性后果的則需要處以更高一檔的刑罰。因此，需要對(duì)現(xiàn)行刑罰中遺棄罪的刑期檔次進(jìn)行調(diào)整。3．量刑種類存在不足根據(jù)現(xiàn)行刑法第261條，可以發(fā)現(xiàn)遺棄罪的量刑種類為有期徒刑和管制。有期徒刑作為有期徒刑量刑種類的一種無(wú)可厚非，但是管制卻有待考量。管制，指的是對(duì)罪犯不進(jìn)行關(guān)押，但是其人身自由會(huì)受到一定的限制，由社區(qū)對(duì)其行為進(jìn)行矯正。現(xiàn)行立法將管制規(guī)定為遺棄罪的量刑種類，這與我國(guó)遺棄罪立法的歷史沿革存在一定的關(guān)系。根據(jù)前文分析可得，在1997年以前的刑法，遺棄罪作為一種妨礙家庭類罪名存在，而管制作為一種不剝奪人身自由僅進(jìn)行社會(huì)矯正的刑罰，大多適用于妨礙婚姻家庭罪當(dāng)中。但是，隨著1997年刑法將遺棄罪從妨礙家庭類罪名轉(zhuǎn)移到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中，遺棄罪的客體也逐漸發(fā)生了變化，若再將管制規(guī)定在遺棄罪的量刑種類當(dāng)中，則不適宜。此外，縱觀妨礙婚姻家庭類犯罪，也僅僅只有虐待罪這一種罪名將管制規(guī)定在量刑種類當(dāng)中，而遺棄罪與虐待罪存在較大的不同，遺棄罪的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于虐待罪。此外，管制適用于罪行性質(zhì)輕、危害小的情況，而研究表明遺棄罪會(huì)對(duì)公民的生命健康造成損害，因此遺棄罪的犯罪性質(zhì)、社會(huì)危害程度并不低，不適宜判處管制。

二、完善我國(guó)遺棄罪立法的建議

(一)調(diào)整遺棄罪所處的位置。我國(guó)現(xiàn)行刑法中遺棄罪所處的位置存在不足之處，第一，其位置夾雜在婚姻家庭類犯罪與侵犯未成年人權(quán)益類的犯罪當(dāng)中，難以體現(xiàn)遺棄罪所侵犯的客體;第二，其所處位置為現(xiàn)行刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的倒數(shù)，無(wú)法表現(xiàn)出遺棄罪這種罪名的社會(huì)危害性。因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法有必要對(duì)遺棄罪所處的位置進(jìn)行調(diào)整。調(diào)整遺棄罪的位置首先需要對(duì)第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的所有罪名按照其所侵犯的法益不同進(jìn)行分類。公民人身權(quán)利可以分為人格權(quán)和身份權(quán)，因此現(xiàn)行刑法第四章可以根據(jù)罪行所侵犯的法益不同，按照人格權(quán)、身份權(quán)和民主權(quán)利的順序進(jìn)行分類。雖然不少犯罪所侵犯的客體具有重合性，不單單只侵犯一種性質(zhì)的權(quán)利，但是可以根據(jù)該法益權(quán)利性質(zhì)的側(cè)重點(diǎn)進(jìn)行分類。以遺棄罪為例進(jìn)行分析:遺棄罪所侵害的法益具有雙重性，不僅侵犯了受撫養(yǎng)權(quán)人的受撫養(yǎng)權(quán)，還包括該受撫養(yǎng)權(quán)人的生命健康，但是這兩種法益是有主次之分的，即被遺棄人的生命健康只是存在受侵犯的可能性，被遺棄人的受撫養(yǎng)權(quán)卻存在受侵犯的必然性，因此，遺棄罪的客體中受撫養(yǎng)權(quán)這種身份權(quán)利為主，生命健康權(quán)這種人格權(quán)為輔。鑒于此，遺棄罪在現(xiàn)行刑法中第四章的位置應(yīng)當(dāng)處于侵犯人格權(quán)罪的末端。此外，從社會(huì)危害性大小來(lái)說(shuō)，相比于暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等侵害身份權(quán)的罪名來(lái)說(shuō)，遺棄罪所帶來(lái)的社會(huì)危害性則遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這些罪名，原因在于遺棄罪的對(duì)象不僅僅局限于婚姻家庭內(nèi)部，還包括其他因?yàn)樘厥庠蛳碛惺軗狃B(yǎng)權(quán)的公民。從這個(gè)角度出發(fā)，遺棄罪應(yīng)當(dāng)設(shè)置在暴力干涉婚姻自由罪等侵犯身份權(quán)的罪名之前。綜上，將遺棄罪放置在過(guò)失致人重傷罪之后最為恰當(dāng)，一方面能表現(xiàn)出遺棄罪所侵犯的法益，另一方面能反映出該罪的社會(huì)危害程度。(二)改變遺棄罪的犯罪構(gòu)成。1．合理確定遺棄罪的主體范圍我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪的主體要件規(guī)定存在用意模糊、主體范圍限定過(guò)于狹窄的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以改正。一方面，現(xiàn)行刑法應(yīng)當(dāng)明確法律用語(yǔ)，確定遺棄罪的犯罪主體。根據(jù)前文所敘，現(xiàn)行刑法對(duì)遺棄罪主體所采用的措辭是“負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的”，而撫養(yǎng)義務(wù)的來(lái)源目前立法中只有婚姻法有所涉及，大多僅為學(xué)界的理論研究，因此難以指導(dǎo)司法實(shí)踐。鑒于此，相對(duì)于“撫養(yǎng)義務(wù)”，用“扶助義務(wù)”來(lái)描述遺棄罪主體更為適當(dāng)，原因在于后者更側(cè)重于義務(wù)內(nèi)容的救助性。具體而言，立法可以采用列舉加概述的方式規(guī)定“負(fù)有扶助義務(wù)的人”，即先列舉扶助義務(wù)產(chǎn)生的主要的幾種方式:一是來(lái)源于法律的具體規(guī)定，例如《婚姻法》中關(guān)于撫養(yǎng)的規(guī)定;二是來(lái)源于特定的法律職務(wù)要求行為，包括遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議等等;三是來(lái)源于職務(wù)需要;四是來(lái)源于先前行為;最后再對(duì)“負(fù)有扶助義務(wù)”的情形進(jìn)行概述，即“其他負(fù)有扶助義務(wù)的情況”。另一方面，我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大遺棄罪的犯罪主體，不僅僅將其限制在自然人的范圍內(nèi)，還應(yīng)當(dāng)將單位作為主體規(guī)定在內(nèi)，即規(guī)定負(fù)有扶助義務(wù)的單位不履行義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的，單位處以罰金，主要負(fù)責(zé)人及其他直接相關(guān)責(zé)任人也要承擔(dān)刑事責(zé)任。2．改變遺棄罪客觀要件方面的措辭由前文所知，“拒絕撫養(yǎng)”的措辭不恰當(dāng)，無(wú)法體現(xiàn)出遺棄罪的客觀行為要求，因此需要改變?cè)摯朕o，用其他詞語(yǔ)來(lái)描述遺棄行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以從遺棄行為的含義出發(fā)選擇合適的措辭。由于遺棄行為可以分為兩種，一種是積極的遺棄，即主動(dòng)將被遺棄人遺棄到生命健康無(wú)法保障的場(chǎng)所;另一種則是消極的遺棄，即離開被遺棄人，導(dǎo)致被遺棄人得不到救助?；谶z棄行為的內(nèi)容，可以用以下語(yǔ)言進(jìn)行描述遺棄行為:即將具有扶助權(quán)的人轉(zhuǎn)移至危險(xiǎn)的場(chǎng)所，以及放任不管，使其得不到應(yīng)有的保護(hù)。此外，應(yīng)當(dāng)刪除遺棄罪中“情節(jié)惡劣的”這一定罪要求，改變遺棄罪的性質(zhì)，將其從情節(jié)犯轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯。根據(jù)前文分析可知，“情節(jié)惡劣”的措辭缺乏具體統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法正確地指導(dǎo)司法實(shí)踐。雖然有學(xué)者從學(xué)理的角度將“情節(jié)惡劣”措辭進(jìn)行了解釋，即“情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施行為的方法、造成后果以及出發(fā)動(dòng)機(jī)等進(jìn)行綜合性考量，例如虐待后遺棄的;動(dòng)機(jī)十分卑劣的;遺棄導(dǎo)致被害人傷亡的;遺棄行為人屢錯(cuò)屢犯的等等”，但是其對(duì)“情節(jié)惡劣”一詞的解釋不具有法律約束力，法官在對(duì)案件進(jìn)行判定時(shí)只會(huì)適當(dāng)?shù)貙?duì)學(xué)者的這些觀點(diǎn)予以參考，無(wú)法起到指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用［10］。鑒于此，與其不停地揣摩“情節(jié)惡劣的”含義，不如予以刪除，改變遺棄罪的性質(zhì)，將其從情節(jié)犯轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯，即只要行為人所采取的遺棄行為產(chǎn)生了使得被遺棄人的生命健康受到損害的危險(xiǎn)即可定罪。這種轉(zhuǎn)變一方面能夠更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，原因在于遺棄罪的定罪更容易判斷;另一方面能夠更加全面地保護(hù)受撫養(yǎng)人的權(quán)利。將遺棄罪定性為危險(xiǎn)犯，已經(jīng)在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家中有所規(guī)定，這對(duì)我國(guó)遺棄罪的設(shè)定有一定的借鑒作用。3．?dāng)U充遺棄罪犯罪對(duì)象的范圍現(xiàn)行刑法采用“列舉加概述”的立法方法將遺棄罪的犯罪對(duì)象限制在“沒(méi)有獨(dú)立生活的人”。然而，在現(xiàn)實(shí)中，遺棄罪的犯罪對(duì)象并不僅僅局限于此，因此需要對(duì)現(xiàn)行刑法關(guān)于遺棄罪犯罪對(duì)象的描述加以修改，使其范圍得以擴(kuò)充。遺棄罪犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)與遺棄罪的主體相對(duì)應(yīng)，才能使權(quán)利義務(wù)相對(duì)應(yīng)。遺棄罪主體是負(fù)有義務(wù)的主體，而犯罪對(duì)象則是享有相應(yīng)權(quán)利的人，因此遺棄罪的主體決定了犯罪對(duì)象的范圍。根據(jù)前文所得，遺棄罪的主體應(yīng)當(dāng)為“負(fù)有救助義務(wù)的”自然人或單位，相對(duì)應(yīng)的，遺棄罪的犯罪對(duì)象則為“享有救助權(quán)”的人。而救助權(quán)的來(lái)源則可以根據(jù)前文中對(duì)于遺棄罪主體救助義務(wù)的來(lái)源進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的判斷，包括因?yàn)橄刃行袨榈人a(chǎn)生的得到救助的權(quán)利。基于此，可以將遺棄罪的犯罪對(duì)象歸納為“需要得到救助的人”。由于“需要得到救助的人”具有抽象性，因此可以采取現(xiàn)行刑法中列舉加概述的立法模式，對(duì)需要得到救助的人進(jìn)行列舉，即遺棄罪犯罪對(duì)象可以敘述為“年老、年幼、患病或其他情況導(dǎo)致其需要得到救助的人”。(三)重新設(shè)置遺棄罪的刑罰。我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于遺棄罪的刑法規(guī)定存在很多不足之處，包括刑罰過(guò)于輕緩、刑期設(shè)置得過(guò)于單一化以及量刑種類不合理，因此需要相對(duì)應(yīng)地予以改進(jìn)。應(yīng)該設(shè)立兩檔刑期，每檔刑期應(yīng)該和類似罪名相統(tǒng)一、相協(xié)調(diào)，并且在量刑種類上刪除“管制”，改為其他量刑種類。前文在探究遺棄罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)改變遺棄罪的性質(zhì)，將其轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯，并對(duì)造成被遺棄人生命健康及損害等情節(jié)嚴(yán)重的情形處以更為嚴(yán)厲的刑罰?；诖?，遺棄罪的刑罰應(yīng)當(dāng)與此相對(duì)應(yīng)，因此我國(guó)立法有必要在遺棄罪的刑罰中設(shè)置兩檔法定刑。第一，先設(shè)置兩檔法定刑適用的情形。兩檔法定刑適用情況的劃分應(yīng)當(dāng)以遺棄罪客觀行為的法律后果為標(biāo)準(zhǔn):遺棄行為僅僅侵犯了被遺棄人的救助權(quán)，造成了被遺棄人生命健康受到損害的危險(xiǎn)，并未造成實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)重?fù)p害的，適用低一檔次的法定刑;而遺棄行為導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性損害后果的，例如造成被遺棄人傷亡的，應(yīng)當(dāng)處以更高檔次的法定刑，即遺棄罪的基本犯與結(jié)果加重犯適用兩種檔次不同的法定刑。第二，設(shè)置兩檔法定刑的量刑種類?？紤]到遺棄罪的社會(huì)危害性以及同類型罪名，應(yīng)該將量刑種類確定為有期徒刑和拘役更為恰當(dāng)?，F(xiàn)行刑法中關(guān)于其他侵犯公民人身權(quán)利的罪名，特別是侵犯公民生命健康權(quán)的罪名，量刑種類幾乎全部為死刑、有期徒刑以及拘役。適用死刑的一般為故意類犯罪，并且社會(huì)危害程度、損害后果極其嚴(yán)重，因此遺棄罪的刑罰可以排除死刑這種量刑種類。反觀其他過(guò)失類致人傷亡的罪名，大多為有期徒刑或者拘役。鑒于此，遺棄罪適宜將有期徒刑和拘役規(guī)定為量刑種類，刪除原有的管制，原因在于:首先，與現(xiàn)行刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的其他罪名的量刑種類相協(xié)調(diào);其次，彌補(bǔ)了管制作為量刑種類導(dǎo)致遺棄罪刑罰輕緩化的不足之處;再次，表明了遺棄罪所侵犯的客體以及社會(huì)危害性。最后，需要將兩檔法定刑所適用的刑期具體化。根據(jù)前文分析，遺棄罪在主觀上對(duì)于遺棄行為是故意的，但是對(duì)于遺棄行為可能造成的被遺棄人傷亡等結(jié)果卻是過(guò)失的，因此在刑期上可以類比于過(guò)失致人死亡與過(guò)失致人重傷罪。過(guò)失致人死亡罪的刑期為三年以上七年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的為三年以下有期徒刑;過(guò)失致人重傷罪則是三年以下有期徒刑或者拘役。過(guò)失致人死亡、重傷罪的刑期設(shè)置對(duì)于遺棄罪來(lái)說(shuō)有著一定的借鑒意義，遺棄罪主體雖然對(duì)傷亡的結(jié)果是過(guò)失，但是其遺棄的基本行為卻是故意，因此遺棄罪的社會(huì)危害性和主觀惡性要超過(guò)過(guò)失致人死亡、重傷罪，結(jié)合過(guò)失類犯罪遺棄罪的結(jié)果加重犯刑期適合定為三年以上十年以下有期徒刑。由于結(jié)果加重犯的刑期要大于基本犯，因此遺棄罪的基本犯所適用的刑期應(yīng)當(dāng)定為三年以下有期徒刑或者拘役。此外，相對(duì)應(yīng)的也需要規(guī)定單位犯罪作為遺棄罪主體的刑罰情形。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上，我國(guó)刑法關(guān)于遺棄罪的刑罰應(yīng)當(dāng)如此設(shè)置:負(fù)有救助義務(wù)的人不予以救助的，處三年以下有期徒刑或拘役;犯前款罪，致被遺棄人重傷、死亡或其他情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑;單位犯前兩款罪的，對(duì)單位處以罰金，其直接責(zé)任人或其他人員依照前兩款規(guī)定予以處罰。

近年來(lái)，我國(guó)拐賣兒童案件頻發(fā)，犯罪分子有組織、有分工地形成拐賣團(tuán)伙，我國(guó)公安與司法機(jī)關(guān)對(duì)該類犯罪進(jìn)行了強(qiáng)力打擊，以期維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障人權(quán)。但對(duì)于父母出賣子女這類特殊犯罪行為，國(guó)內(nèi)法律具有相對(duì)漏洞，學(xué)術(shù)研究也較空白，這導(dǎo)致了判決差異較大，使得部分犯罪分子罪刑不相適應(yīng)，司法的公正性無(wú)法保障。筆者從罪刑法定原則著手，著重分析父母出賣子女的特殊性，為我國(guó)刑法設(shè)立出賣子女罪這一罪名提出參考性意見。

一、我國(guó)刑事司法實(shí)踐中對(duì)父母買賣子女行為的認(rèn)定違反“罪刑法定”原則

（一）刑事司法實(shí)踐的依據(jù)。父母出賣子女，這種違背倫理道德的行為，從法律角度來(lái)看同樣存在社會(huì)危害性隱患。刑法上的拐賣婦女兒童罪不能囊括此種行為，造成刑事法官在判案時(shí)存在疑難情況，因此，司法機(jī)關(guān)頻頻相關(guān)文件進(jìn)行指導(dǎo)，具體如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《座談會(huì)紀(jì)要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民檢察院，公安部、民政部、司法部、全國(guó)婦聯(lián)，《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部，《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。（二）以上依據(jù)違反“罪刑法定”原則。法院在審理裁判時(shí)往往以這三個(gè)文件為依據(jù)，將其作為司法解釋來(lái)適用。而這樣的做法是對(duì)刑法基本原則——罪刑法定原則的突破。1．從罪刑法定原則的內(nèi)容來(lái)看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解釋之法定，犯罪成立規(guī)格之法定”。罪之法定，刑之法定，對(duì)于父母出賣子女這種行為來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法并未作出明確規(guī)定，罪名與刑罰都是缺失的。在罪名與刑罰法律都缺失的情況下，對(duì)某種行為進(jìn)行犯罪認(rèn)定，這無(wú)疑是對(duì)罪行法定原則的徹底突破。2.法律解釋之法定是指對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋要符合法律規(guī)定，包括立法解釋和司法解釋，解釋的制定有著嚴(yán)格的法定條件，而這三份文件并不完全具備。根據(jù)《立法法》第一百零四條解讀：（1）司法解釋制定的主體只能是法律授權(quán)的最高人民法院和最高人民檢察院。（2）司法解釋權(quán)的使用存在法定情形，只只有當(dāng)法院在審判過(guò)程中適用法律遇到問(wèn)題時(shí)，才可以進(jìn)行司法解釋，如果問(wèn)題還沒(méi)有產(chǎn)生，那么就不能行使司法解釋權(quán)，因?yàn)槭虑敖忉寣儆诹⒎ǚ懂牐荒苡闪⒎C(jī)關(guān)制定。（3）司法解釋的對(duì)象是具體的法律條文。從解釋的自身性質(zhì)來(lái)看，所謂解釋就是對(duì)具體法律條文進(jìn)行的補(bǔ)充說(shuō)明。兩者之間是從屬關(guān)系，解釋一旦脫離了具體法律條文，就不再起補(bǔ)充說(shuō)明作用，也就不再是司法解釋。比如司法實(shí)踐中存在的“對(duì)理解當(dāng)事人的意思表示、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法意見，因其指向的對(duì)象不是法律，是最高人民法院為各級(jí)法院提供的辦案方法、規(guī)則，供各級(jí)法院在審判工作中參考，不宜作為司法解釋的對(duì)象”，也就是說(shuō)，類似辦案指導(dǎo)這樣的指導(dǎo)性文件，不屬于司法解釋。而上述的《座談會(huì)紀(jì)要》、《通知》及《意見》，就對(duì)象而言，都不是針對(duì)具體的法律條文作出的解釋，而只是針對(duì)某些特殊案情的一種指導(dǎo)性意見，對(duì)審理此類案件的法官應(yīng)當(dāng)如何處理進(jìn)行建議與指導(dǎo)，其實(shí)質(zhì)是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種操作規(guī)范或者說(shuō)指導(dǎo)性文件，不符合司法解釋的法定成立要件，也就不具有司法解釋的效力。法律上不具有司法解釋的效力，而實(shí)踐中卻把他當(dāng)做司法解釋來(lái)適用，這是對(duì)罪刑法定原則下——法律解釋法定的突破。3.從罪行法定原則的特點(diǎn)來(lái)看：罪行法定原則具有“法定性；實(shí)體性；明確性；合理性；禁止類推和擴(kuò)大解釋；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明確性與禁止法外施刑。按照罪刑法定原則，對(duì)于父母出賣子女這種行為，由于我國(guó)刑法沒(méi)有明確規(guī)定其罪名與刑罰，所以嚴(yán)格意義上，在我國(guó)并不屬于犯罪，不能適用刑法對(duì)行為人加以制裁。而我國(guó)當(dāng)前的做法恰恰與此相反。（2）禁止類推和擴(kuò)大解釋。我國(guó)當(dāng)前的處理方式是將這類行為歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪，先且不論《座談會(huì)紀(jì)要》、《通知》、《意見》這三個(gè)文件本身的效力，單就他們的內(nèi)容而言，實(shí)際上是按照情節(jié)比照刑法分則中最相類似的條文定罪量刑，這種從近適用的方式是類推制度的體現(xiàn)。而類推制度與罪刑法定原則是完全相悖的，我國(guó)刑法在1997年進(jìn)行修訂的時(shí)候就已經(jīng)明確廢止了類推制度。所以當(dāng)前的實(shí)踐處理是對(duì)罪刑法定原則——禁止類推的突破。

二、我國(guó)刑法中應(yīng)設(shè)置“出賣子女罪”

（一）出賣子女行為的成因。1.父權(quán)思想是當(dāng)下中國(guó)父母出賣子女的歷史遺留原因。自古以來(lái)，中國(guó)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)逐漸形成父權(quán)家長(zhǎng)制。封建社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展使得君權(quán)與父權(quán)的結(jié)合進(jìn)一步發(fā)展了父權(quán)，鞏固了父權(quán)的權(quán)威。父權(quán)至高無(wú)上使家長(zhǎng)在處理家務(wù)時(shí)擁有絕對(duì)權(quán)力，在特定歷史時(shí)期，家長(zhǎng)甚至有權(quán)把子女作為財(cái)產(chǎn)加以買賣處分。秦朝法律規(guī)定，父刑殺子弟臣妾需要謁官，但其已殺死子弟臣妾后，政府并不追究其法律責(zé)任，而且控告該罪行者反而有罪。這在一定程度上默許了父權(quán)擁有對(duì)子女的生殺權(quán)。當(dāng)代中國(guó)，父母對(duì)子女不再享有生殺權(quán)與出賣權(quán)，但由于立法缺失和懲戒后果不完善，以及封建父權(quán)思想根深蒂固，使得該類行為屢禁不止。由于普法不完善以及傳統(tǒng)封建思想影響，很多人認(rèn)為出賣子女的行為不違反法律，僅屬于“私人送養(yǎng)”的范疇。通常出賣子女的家庭大多為非獨(dú)家庭，在生育了超過(guò)撫養(yǎng)能力數(shù)量的子女后，由于生活壓力所迫，又受傳宗接代等封建殘余思想的影響而出賣女兒，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)畸形的賣女養(yǎng)兒家庭，違法超生，無(wú)力撫養(yǎng)便出賣，直到生出兒子為止。2.經(jīng)濟(jì)差距與合法領(lǐng)養(yǎng)困難重重是滋生買賣子女市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)因素。除思想因素外，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)該類案件有著決定性影響。數(shù)據(jù)顯示，大多被父母出賣的兒童來(lái)自內(nèi)地、西北、西南等欠發(fā)達(dá)地區(qū)，其父母離鄉(xiāng)前往發(fā)達(dá)地區(qū)打工，收買人則大多分布于沿海或省會(huì)城市等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。地區(qū)之間的巨大經(jīng)濟(jì)差異，使得父母將子女出賣往經(jīng)濟(jì)更發(fā)達(dá)地區(qū)，其原因有二，一方面能夠獲得更多收入，另一方面，父母可能會(huì)認(rèn)為這樣對(duì)子女的未來(lái)有利，從而冒險(xiǎn)違法犯罪。雖說(shuō)收買方大可以選擇合法領(lǐng)養(yǎng)，但事實(shí)上困難重重。首先，《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第六條對(duì)收養(yǎng)人有諸多限制，這就將一批家庭排除在外，使其無(wú)法通過(guò)合法途徑領(lǐng)養(yǎng)。其次，符合條件后，需辦理繁雜手續(xù)。在國(guó)內(nèi)，作為合法送養(yǎng)主體的福利機(jī)構(gòu)，設(shè)立的龐雜手續(xù)和高昂收費(fèi)抬高了收養(yǎng)孤兒的門檻，使得大部分家庭望而卻步。領(lǐng)養(yǎng)一個(gè)孤兒要向孤兒院等福利機(jī)構(gòu)繳納數(shù)千至數(shù)萬(wàn)不等的福利基金。領(lǐng)養(yǎng)費(fèi)用過(guò)高，使得經(jīng)濟(jì)能力不足的家庭被限制，而經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)的家庭，則會(huì)選擇試管嬰兒或精子庫(kù)等方式擁有自己的孩子，這使得合法領(lǐng)養(yǎng)更受冷遇；最后，福利機(jī)構(gòu)選擇收養(yǎng)對(duì)象首選外國(guó)人，中國(guó)收養(yǎng)人難參與其中。據(jù)媒體報(bào)道稱，“中國(guó)的收養(yǎng)機(jī)構(gòu)無(wú)意為我們（中國(guó)父母）提供服務(wù)。”對(duì)那些想領(lǐng)養(yǎng)中國(guó)嬰孩的外國(guó)人，會(huì)有各種機(jī)構(gòu)向他們提供酒店、交通及翻譯等服務(wù)，甚至還有觀光。而中國(guó)人要難得多，“孤兒院通常不公開有關(guān)孩子的信息，這造成許多中國(guó)家庭找不到孩子來(lái)領(lǐng)養(yǎng)”。合法領(lǐng)養(yǎng)困難重重，收養(yǎng)的需求無(wú)法得到滿足，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距，家庭經(jīng)濟(jì)狀況等綜合起來(lái)，滋生了非法買賣子女的市場(chǎng)?，F(xiàn)代任何一個(gè)法治國(guó)家都不允許買賣人口，我國(guó)亦如是，刑法設(shè)立了諸如拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣婦女兒童罪等罪名。但是，從犯罪構(gòu)成要件來(lái)分析，出賣子女的行為不符合我國(guó)刑法分則中的任何罪名，顯示出當(dāng)下我國(guó)法律的缺失。（二）出賣子女入罪的必要性——以出賣子女罪的特殊性為視角。我國(guó)當(dāng)前的處理方式是將父母出賣子女的行為按照情節(jié)的不同分別歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪。這種做法雖然比較靈活，但一方面突破了罪行法定原則，另一方面也忽視了“出賣子女罪”自身的特殊性，出賣子女罪雖然與拐賣兒童罪、遺棄罪有部分相似之處，但更多的是不同之處。以下將重點(diǎn)從犯罪構(gòu)成四要素的角度來(lái)對(duì)比其與拐賣兒童罪、遺棄罪的不同，分析出賣子女的特殊性，進(jìn)而論證單獨(dú)設(shè)立罪名的必要性。1.主體不同。首先，本罪的主體是特殊主體，只能是被出賣人法律關(guān)系上的父母，即生父母，養(yǎng)父母與繼父母。除上述三類特殊主體外，其余一般主體實(shí)行出賣他人的行為，均不應(yīng)認(rèn)定為本罪，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，出賣子女罪主體范圍已經(jīng)明確小于相似的兩項(xiàng)罪名。拐賣兒童罪的主體是一般主體，指年滿16周歲且具備刑事責(zé)任能力的自然人，客觀上與被害人不具有父母子女關(guān)系；遺棄罪主體雖然也是特殊主體，但范圍大于出賣子女罪，只要是負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的，且具有扶養(yǎng)能力的自然人，包括基于職業(yè)、業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的法定義務(wù)。之所以將父母從一般主體中分離開來(lái)，單獨(dú)設(shè)立為出賣子女罪的主體，原因如下。第一，從具體法律來(lái)說(shuō)，父母對(duì)子女負(fù)有義務(wù)，這是一般主體所不具備的。我國(guó)《婚姻法》第二十一、二十三條規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，特別是對(duì)未成年子女的保護(hù)和教育義務(wù)。上述法律均是針對(duì)父母這一特殊主體的義務(wù)作出的規(guī)定。若父母將子女出賣，即為不再履行上述義務(wù)，有違法律規(guī)定；第二，從公序良俗角度來(lái)說(shuō)，父母子女屬于特殊的近親屬關(guān)系，人類社會(huì)的發(fā)展即建立在父母對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)的基礎(chǔ)上，未成年子女心智發(fā)育尚未完善，將其出賣，不僅侵犯其合法權(quán)益，更易對(duì)其心理造成極大創(chuàng)傷，對(duì)社會(huì)造成潛在危害。綜上所述，父母出賣子女，比起其他一般主體來(lái)，所造成的影響是截然不同的，因此極有必要將其單獨(dú)設(shè)立為一類特殊主體。2.客體不同。從犯罪構(gòu)成的客體來(lái)說(shuō)，一方面，出賣子女罪違背了憲法保障基本人權(quán)的基本原則，與法律保障人權(quán)的理念互相沖突。其犯罪行為侵犯了子女的人身自由權(quán)，人格尊嚴(yán)權(quán)等基本人權(quán)，出賣人即父母未盡到對(duì)子女的撫養(yǎng)教育等應(yīng)盡義務(wù)。具體體現(xiàn)在以下方面：第一，人格尊嚴(yán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，是指人作為人，人作為權(quán)利義務(wù)主體的尊貴的身份和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得對(duì)任何人施加侮辱性的對(duì)待和懲罰?！鞍讶水?dāng)作人看，尊重人及人的權(quán)利，這是公民以至一切人類享有權(quán)利的基礎(chǔ)，因?yàn)榉缮系墓駲?quán)和道德習(xí)慣上的人權(quán)是以承認(rèn)人的主體地位為基礎(chǔ)的，尊重人，也就是承認(rèn)人的作為人類社會(huì)主體的社會(huì)存在；同時(shí)，不尊重人的權(quán)利，也就是等于剝奪了人的社會(huì)存在?！背鲑u子女的行為人將子女當(dāng)作一種物品與他人進(jìn)行交易，從而獲取利益，這無(wú)疑是對(duì)子女人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重踐踏。第二，人身自由是指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身體，非依法定條件并經(jīng)法定程序不受非法限制、剝奪、妨害的權(quán)利。我國(guó)憲法明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民個(gè)人的人身自主權(quán)，是公民參加各種活動(dòng)和實(shí)際享受其他權(quán)利的前提；其二，人身自由是給予公民以形成、發(fā)展其人格，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的基本手段和必要條件。基于此，“公民不能將其自身所享有的人身自由轉(zhuǎn)讓于他人，換言之，無(wú)論是強(qiáng)賣、強(qiáng)買還是自賣，都不得以公民自身的身體作為買賣的標(biāo)的物?！币?yàn)檫@種對(duì)身體的轉(zhuǎn)讓，根本上會(huì)妨礙公民知識(shí)、道德或身體的優(yōu)良發(fā)育，與國(guó)家承認(rèn)的目的不相融。出賣子女罪的行為人——父母，大都憑借與被害人之間的特殊親子關(guān)系，將子女出賣給他人。雖然被害人大都是未成年人，甚至是嬰幼兒，客觀上還不能完全自由支配和控制自己的身體，但這并不影響其作為公民享有的人身自由權(quán)。父母借其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身體，將其出賣給他人，這是變相剝奪子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，盡管出賣子女罪與拐賣兒童罪侵犯的都是被害人的人身不得買賣的權(quán)利，但被害人的范圍是不一樣的。首先，出賣子女罪的犯罪對(duì)象局限于行為人自己的親生子女、收養(yǎng)子女和繼子女；而拐賣兒童罪的犯罪對(duì)象沒(méi)有這種限制，只要是不滿14周歲的兒童，都可以成為其犯罪對(duì)象。其次，由于深受重男輕女思想的影響，在客觀現(xiàn)實(shí)中，出賣子女罪的對(duì)象往往是女兒；而在買賣兒童的市場(chǎng)上，同樣由于重男輕女思想的影響，對(duì)于男性兒童的需求要遠(yuǎn)高于女性兒童，因此，拐賣兒童罪的行為人為了迎合這種需求，拐賣的對(duì)象更多的是男性兒童。3.主觀方面不同。從犯罪構(gòu)成的主觀來(lái)說(shuō)，出賣子女的主觀要件只能是直接故意，不存在間接故意或過(guò)失。這與拐賣兒童罪及遺棄罪的主觀相同，但出賣子女罪與拐賣兒童罪同時(shí)還具備以獲利為目的，而遺棄罪無(wú)此限制，動(dòng)機(jī)如何，不影響其成立。出賣子女的行為應(yīng)當(dāng)是父母知道其行為會(huì)導(dǎo)致子女的身體自由權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)受到侵害，卻依舊對(duì)危害結(jié)果持積極促進(jìn)態(tài)度的。在對(duì)該罪名進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩種主觀情節(jié)：（1）在于當(dāng)事人的主觀是否存在獲取財(cái)物為目的的故意，在本罪名的定義中有明確提出“以獲利為目的”。對(duì)于客觀生活確有困難，無(wú)力撫養(yǎng)子女的父母，即便不通過(guò)《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》所規(guī)定的合法送養(yǎng)途徑將子女進(jìn)行送養(yǎng)，只要不以獲取財(cái)物為目的，應(yīng)當(dāng)不作為本罪認(rèn)定，僅認(rèn)定為非法送養(yǎng)。但在生養(yǎng)子女后，為賺取利益而將子女作價(jià)出賣的，或是以免費(fèi)送養(yǎng)為名，變相收取顯然不合理的過(guò)高“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”、“康復(fù)費(fèi)”等費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以獲取財(cái)物為目的，成立本罪。對(duì)于該類費(fèi)用是否合理的界定，應(yīng)當(dāng)參考行為人所在地的醫(yī)療人均費(fèi)用與平均婦保福利。（2）當(dāng)事人是否由于重男輕女等思想影響而出賣親生子女。我國(guó)最高人民法院于1999年10月27日《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中曾指出，對(duì)那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。但隨時(shí)展，爭(zhēng)取女性合法權(quán)益的呼聲日益高漲，重男輕女思想所導(dǎo)致的出賣子女，導(dǎo)致了女性人身權(quán)比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打擊措施，將不利于我國(guó)的性別平等。主觀可影響罪名的成立及量刑，因此，由于重男輕女等思想偏見的影響，將子女出賣的，同樣應(yīng)當(dāng)成立本罪。4.客觀方面不同。從犯罪構(gòu)成的客觀來(lái)說(shuō)，本罪名的客觀方面，表現(xiàn)為將子女出賣給第三人的行為。本罪中的出賣，既包括直接作價(jià)出賣給第三者的行為，也包括以送養(yǎng)為名義，變相收取其他過(guò)高不合理費(fèi)用的行為。出賣與拐賣兒童罪中的販賣在概念上容易混淆，但其實(shí)存在差異。出賣是直接交易，沒(méi)有轉(zhuǎn)手的環(huán)節(jié)；而販賣是指將拐騙、綁架、收買的兒童重新作價(jià)賣給第三者換取錢財(cái)，是轉(zhuǎn)手出賣。所以，出賣不同于販賣，也就不屬于拐賣的一種行為方式。因此，本罪客觀方面的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于拐賣兒童罪與遺棄罪，主要表現(xiàn)為實(shí)施出賣這種具體行為，行為方式單一；而拐賣兒童罪的客觀方面則表現(xiàn)為實(shí)施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童之一的行為，具有多種行為方式；遺棄罪則表現(xiàn)為逃避應(yīng)負(fù)法定扶養(yǎng)義務(wù)的行為，并且必須情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。出賣子女罪則不同，只要實(shí)施了出賣行為，導(dǎo)致子女已處于他人的控制之下，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪既遂。同時(shí)，在確定罪名后，出賣行為所造成損害后果不同，應(yīng)當(dāng)影響本罪的量刑。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在原有的量刑基礎(chǔ)上，從重處罰：（1）導(dǎo)致子女轉(zhuǎn)移至他人控制后，被虐待或其他合法權(quán)益遭到侵害仍為之的；（2）出賣子女時(shí)子女年齡未滿14周歲的；（3）導(dǎo)致子女被二次出賣或拐賣的。建議成立本罪的初衷，是為了保護(hù)未成年子女的人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)和心理健康。出賣子女本身就已侵犯了子女的人身權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了子女的心理健康，而由于出賣行為，使被出賣的子女遭虐待、二次出賣或其他合法權(quán)益遭受侵害，所造成的危害后果更大。規(guī)定從重情節(jié)，是由于刑罰的目的在于預(yù)防社會(huì)上一般犯罪的發(fā)生，使人知所畏懼，不敢觸犯刑律，如此一來(lái)，能夠有力打擊該類違法行為，更充分地保障人權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為就出賣子女的行為單獨(dú)設(shè)立罪名實(shí)屬必要。一方面，設(shè)立該罪名能為司法實(shí)務(wù)提供準(zhǔn)確可靠的法律依據(jù)，避免出現(xiàn)裁判違反罪刑法定原則的情況，同時(shí)也為司法機(jī)關(guān)提供了統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，避免相似案件出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。另一方面，設(shè)立出賣子女罪，在維護(hù)司法公正的同時(shí)，由于罪名和犯罪構(gòu)成要素進(jìn)一步細(xì)化，能有效減少上訴率，提高司法效率，避免司法資源浪費(fèi)；同時(shí)，比起現(xiàn)行刑法所規(guī)定的罪名，出賣子女罪能更有效地打擊該類特殊犯罪，保障未成年子女的合法權(quán)益。所以，單獨(dú)設(shè)立出賣子女罪很有必要。端升．比較憲法．

關(guān)鍵詞:司法功能家庭暴力民事司法救濟(jì)制度

摘要:家庭暴力是發(fā)生在家庭成員間的一種違反法律與善良風(fēng)俗的暴力行為,已成為一個(gè)全球性的社會(huì)“癌癥”。推動(dòng)家庭暴力防治專門立法、發(fā)揮司法資源的功用、全面保護(hù)家庭暴力受害者的合法權(quán)益成為當(dāng)務(wù)之急。文章根據(jù)我國(guó)反家庭暴力立法和司法實(shí)踐的狀況,指出我國(guó)司法介入家庭暴力的現(xiàn)實(shí)路徑。

一、“圍城”難進(jìn)：司法介入家庭暴力機(jī)制的掣肘

(一)我國(guó)反家庭暴力相關(guān)立法

現(xiàn)行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《治安處罰法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明確了家庭暴力受害人自力救濟(jì)的途徑，明確了公安、司法部門在反家庭暴力中的職責(zé)，標(biāo)志著我國(guó)已經(jīng)開始依法治理家庭暴力。修改后的《婦女權(quán)益保障法》也明確了對(duì)婦女實(shí)施家庭暴力的救助措施和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

2000年3月，湖南省人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》——這是我國(guó)第一部反對(duì)家庭暴力的地方性法規(guī)。此后，四川、寧夏等省市自治區(qū)人大先后通過(guò)了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》等專門性反家庭暴力的地方性法規(guī)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前全國(guó)已有25個(gè)省市自治區(qū)頒布了預(yù)防和制止家庭暴力的法規(guī)。最近，、公安部、全國(guó)婦聯(lián)聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，將家庭暴力納入“110”出警范圍，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應(yīng)有的價(jià)值之一，具體來(lái)說(shuō)就是刑法無(wú)效果、可代替、不經(jīng)濟(jì)時(shí)不適用刑法。近年頻發(fā)的類似“為試探父愛(ài)導(dǎo)演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭(zhēng)議，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關(guān)鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問(wèn)題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報(bào)道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報(bào)警電話，朱先生說(shuō)自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對(duì)人質(zhì)進(jìn)行解救。但是結(jié)果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺(jué)父母不愛(ài)自己，這次來(lái)到泰州打工，沒(méi)找到工作，帶來(lái)的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛(ài)自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對(duì)該小朱處以何種量刑，對(duì)于犯罪人、受害人和國(guó)家來(lái)說(shuō)都難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。近年發(fā)生類似“為試探父愛(ài)導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強(qiáng)奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對(duì)親屬相犯行為定罪量刑，難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問(wèn)題研究成為當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)的焦點(diǎn)之一，本文在刑法謙抑的視角下對(duì)親屬相犯行為進(jìn)行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

［摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國(guó)離婚損害賠償制度，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)建立的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為抑或契約解除行為，結(jié)合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認(rèn)為應(yīng)是侵權(quán)行為。該損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件除了具備一般侵權(quán)行為的四要件外，還需具備一個(gè)比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權(quán)行為、損害事實(shí)、主觀過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系、離婚。該損害賠償權(quán)利主體應(yīng)是離婚訴訟中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，責(zé)任主體應(yīng)是有過(guò)錯(cuò)方，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能向有過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。本文就上述從法理角度進(jìn)行闡述。

［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）第46條確立了我國(guó)的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對(duì)弱者和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的扶助保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、制裁過(guò)錯(cuò)方的功能，是我國(guó)婚姻法修改中的一個(gè)突破，然而由于只有一個(gè)條文，而該條文又過(guò)于簡(jiǎn)約，以至于對(duì)該制度存有較大的爭(zhēng)議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進(jìn)一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來(lái)探討該制度的有關(guān)問(wèn)題。

一、離婚損害賠償之請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于行為的。那么，對(duì)于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個(gè)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是探求離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對(duì)不同的立法條例進(jìn)行比較。

［內(nèi)容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國(guó)離婚損害賠償制度，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)建立的理論基礎(chǔ)是侵權(quán)行為抑或契約解除行為，結(jié)合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認(rèn)為應(yīng)是侵權(quán)行為。該損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件除了具備一般侵權(quán)行為的四要件外，還需具備一個(gè)比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權(quán)行為、損害事實(shí)、主觀過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系、離婚。該損害賠償權(quán)利主體應(yīng)是離婚訴訟中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，責(zé)任主體應(yīng)是有過(guò)錯(cuò)方，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能向有過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。本文就上述問(wèn)題從法理角度進(jìn)行分析闡述。

［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）第46條確立了我國(guó)的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對(duì)弱者和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的扶助保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、制裁過(guò)錯(cuò)方的功能，是我國(guó)婚姻法修改中的一個(gè)突破，然而由于只有一個(gè)條文，而該條文又過(guò)于簡(jiǎn)約，以至于對(duì)該制度存有較大的爭(zhēng)議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進(jìn)一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來(lái)探討該制度的有關(guān)問(wèn)題。

一、離婚損害賠償之請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。那么，對(duì)于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個(gè)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是探求離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對(duì)不同的立法條例進(jìn)行比較。

［內(nèi)容摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國(guó)離婚損害賠償制度，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)建立的理論基礎(chǔ)是侵權(quán)行為抑或契約解除行為，結(jié)合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認(rèn)為應(yīng)是侵權(quán)行為。該損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件除了具備一般侵權(quán)行為的四要件外，還需具備一個(gè)比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權(quán)行為、損害事實(shí)、主觀過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系、離婚。該損害賠償權(quán)利主體應(yīng)是離婚訴訟中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，責(zé)任主體應(yīng)是有過(guò)錯(cuò)方，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能向有過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。本文就上述問(wèn)題從法理角度進(jìn)行分析闡述。

［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）第46條確立了我國(guó)的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對(duì)弱者和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的扶助保護(hù)，具有填補(bǔ)精神損害、撫慰受害方、制裁過(guò)錯(cuò)方的功能，是我國(guó)婚姻法修改中的一個(gè)突破，然而由于只有一個(gè)條文，而該條文又過(guò)于簡(jiǎn)約，以至于對(duì)該制度存有較大的爭(zhēng)議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進(jìn)一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來(lái)探討該制度的有關(guān)問(wèn)題。

一、離婚損害賠償之請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。那么，對(duì)于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個(gè)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是探求離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對(duì)不同的立法條例進(jìn)行比較。